裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第1358號民事判決
裁判日期：民國101年05月31日
裁判案由：履行契約
臺灣臺中地方法院民事判決100年度訴字第1358號原告 游美惠 訴訟代理人 林桂南 被告游 陳素娥 訴訟代理人 游建智 訴訟代理人 熊賢祺 律師複代理人 王慧凱 律師上列當事人間清償債務事件，本院於民國101年5月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應自民國100年4月1日起至將如附圖Ｂ部分恢復原狀止，按月給付原告新臺幣壹佰陸拾叁元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者、請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。
被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項但書第1款、第2款、第3款、第7款、第2項分別有明定。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。另按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦有明文，查：
（一）原告於民國100年5月27日起訴請求「一、被告 游陳素娥 應履行契約，限期恢復共同壁原狀，封閉共同壁窗戶。二、因被告游陳素娥違約，私自切除共同壁預留給原告使用之一台尺五寸之鋼筋，故免除原告使用共同壁當時所需負擔之任何費用，以補貼原告所受損失。三、被告游陳素娥應返還因違約開窗及私切鋼筋所獲不當得利，每月新臺幣（下同）20,000元之租金，共計五年。四、確認共同壁中線以西之部分之使用權及管理權歸原告所有。五、訴訟費用由被告負擔。」，於100年7月20日言詞辯論時將前開聲明一更正為「被告應於本件判決確定後1個月內將共同壁之窗戶封閉成牆壁的樣子。」，核原告上開更正並未變更訴訟標的，而僅補充並更正其聲明，使之完足、明確，於法核無不符，應予准許。
（二）原告嗣於100年8月18日具狀將聲明變更為「一、確認臺中市○區○○段○○○○號及309地號土地間共同壁存在，無論是合法建築之共同壁，或違章建築之共同壁均為共同壁。二、被告游陳素娥應自判決確定日起履行契約，一個月內恢復共同壁牆壁原狀，封閉目前共同壁上七個窗戶成牆壁，費用由被告負擔。三、確認原共同壁協定書第四條及第五條之被告的使用補貼請求權不存在。四、被告游陳素娥應返還自本年3月1日起，因讓其承租戶使用本人所有牆面之不當得利租金，每月20,000元，至該廣告物拆除不使用為止。五、確認全部共同壁中線以西之部分之使用權及管理權歸原告所有。六、訴訟費用全部包括鑑界及鑑價費用由被告負擔。」，而被告就此變更並無異議而為本案之言詞辯論，是原告上開訴之變更，應予准許。
（三）原告復於100年11月23日言詞辯論期日將前項變更後之聲明第一項更正為「一、確認中山地政100年10月19日函附之複丈成果圖（下稱附圖）Ａ、Ｃ所示位置屬於兩造所有之共同壁。」（參本院卷第90頁背面），第五項聲明更正為「五、確認中山地政100年10月19日函附之複丈成果圖（按即附圖）Ａ、Ｃ所示位置之共同壁中線以西部分之使用權及管理權歸原告所有。」（參本院卷第91頁），核原告上開更正並未變更訴訟標的，而僅補充並更正其聲明，使之完足、明確，於法核無不符，應予准許。
（四）又原告於100年11月23日言詞辯論期日追加訴之聲明「七、被告應將中山地政100年10月19日函附之複丈成果圖（按即附圖）Ｂ所示地上物拆除，並恢復原狀。被告並應自
100年3月1日起至恢復原狀止，按月給付原告10,000元。」（參本院卷第91頁背面），被告雖當庭表示不同意原告上開訴之追加（參本院卷第92頁），且此部分訴之追加，與原訴之基礎事實並非同一，但此部分占用之事實，係因原訴進行證據調查，囑託臺中市中山地政事務所實施測量後而查知，就占用範圍業已測量明確，之後，兩造對於此部分追加之訴亦無其他證據請求調查，本件又係於101年5月14日始言詞辯論終結本案，被告顯有充足之時間可提出答辯，應認此部分追加不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭說明，應予准許。
（五）原告另於100年12月9日具狀將前述（二）所載變更後之訴之聲明第三項變更為「被告違反契約、未經原告同意自行截斷接合鋼筋、無法恢復原狀，被告應以金錢697,088元（即公告現值62,240元乘面積0.8米、再乘以高2.8米、再乘以5層）補償原告之損失、並得讓原告免費使用測量成果圖（按即附圖）Ａ及Ｃ位置之共同壁。」，被告雖具狀表示不同意此項變更（參本院卷第119頁），但依原告之主張，原訴與此部分變更之訴均係肇因於被告違反兩造簽立之「使用共同壁協定書」（下稱系爭共同壁協定書）約定，未經原告同意即自行裁斷在如附圖Ａ部分共同壁之接合鋼筋（下稱系爭鋼筋），且於起訴狀中業已載明被告私自切除接合鋼筋之行為，造成原告搭接困難且不堅固，並聲明被告應「免除原告使用共同壁當時所需負擔之任何費用，以補貼原告所受損失。」（參本院卷第5頁及前述（一）所載聲明二之內容），應認請求之基礎事實同一，揆諸前揭說明，應予准許。
（六）被告於100年7月4日民事答辯狀之答辯聲明三原記載「如受不利判決，被告願供擔保免為假執行。」，嗣於100年7月20日當庭撤回該部分聲明（參本院卷第34頁背面），之後，又於100年9月7日具狀補充該項聲明（參本院卷第55頁），均屬更正法律上之陳述，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告方面：
（一）原告於76年10月16日，應被告之要求，就臺中市○區○○段○○○○號及309地號（以下簡稱307地號、309地號）土地間共同壁，與被告訂立系爭共同壁協定書，互約各出一半土地興建共同壁，被告將共同壁建築在原告所有土地範圍內，故原告亦有出資，等同民法之合夥契約。被告上開307地號土地上之建物約於77年12月至78年2月間興建完成，違章建物部分亦同時建築完成，故如附圖Ａ、Ｃ所示牆壁均為共同壁。於如附圖Ａ、Ｃ所示之共同壁建築完成後，雖未另立分管契約，但實際上係由被告分管牆面以東之壁面，原告則分管使用牆面以西之壁面。詎原告於96年1月間申請建築執照時，發現被告竟未經原告同意，將如附圖Ａ所示牆面上原預留供原告搭接使用之1尺5寸鋼筋（即系爭鋼筋）截斷，並在如附圖Ｃ所示牆壁上私設窗戶，被告所為已違反系爭共同壁協定書及建築技術規則第
45條第2款之規定，且被告所開設之窗戶係向原告方向開啟，明顯侵犯原告權益。甚者，被告之承租戶神腦國際企業股份有限公司（下稱神腦公司）自100年3月間起，在未經原告同意下，即私設廣告物於原告分管之牆面，經以存證信函告知神腦公司，竟推給被告，為維護原告權益，爰依系爭共同壁協定書之約定，請求如聲明一、二、五所示。
（二）被告將系爭鋼筋截斷，造成原告搭接困難且不堅固，受有損害，因屬不可逆，無法恢復原狀，應以金錢補償原告之損失，則依309地號土地之公告現值62,240元乘以面積0.
8平方公尺，再乘以高2.8公尺，再乘以5層，算得原告所受損害為697,088元，爰依債務不履行之法律關係，請求如聲明三。
（三）原告於100年3月1日始發現被告之承租人神腦公司擅自在原告分管之共同壁牆面私設廣告物，附近地區即臺中市○區○○路1段407號角地位置看板每月租金30,000元，原告分管之牆面因非角地，地理位置稍遜，故以7折計算，每月租金約為2萬元，爰依民法第179條不當得利之規定，請求如聲明四。
（四）被告任意侵占原告如附圖Ｂ所示土地，爰依民法第767條請求拆除及恢復原狀，並依侵權行為法律關係，賠償原告因此所受損害。若以309地號土地公告現值62,240元乘以占用面積0.19米，為11,825元，故請求被告賠償每月10,000元，爰請求如聲明七。
（五）對被告答辯之陳述：
１、依原告所提之建物圖（參本院卷第41頁），被告之地下層建物並非共同壁，故圖形表示為中線右邊之黑線，而原告之建物是依系爭共同壁協定書所建築，故圖形表示為地界之正中線並已保存，如附圖Ｃ部分之測量結果為地界之正中線，且被告之屋突全部坐落在原告土地上，雖係被告違反系爭共同壁協定書第1條之約定所為之違法建築，但依民法第773條之規定，該部分屬原告土地所有權範圍，是以原告即有出資。又是否依法建築並非共同壁成立之要件，故附圖Ｃ部分本質上亦為共同壁。
２、兩造就如附圖Ａ、Ｃ之共同壁確有分管約定，此可由公式共同壁協定書有言「建築房屋以東鄰基地（309地號）境界線為共同壁之中線．．．」等語證之；另原告自共同壁建築完成後，即出租供花市使用，未曾間斷，且原告出租之花市完全使用到共同壁以西部分，而被告皆履約未使用（參本院卷第128頁照片）；而後，原告於91年間出租給宏茂花市前（本院卷第61頁照片），原告亦同意被告提議貼磁磚防水，並表達願共同負擔費用之意願，以上均可解釋兩造分管使用情形。
３、依被告提出之照片（本院卷第61頁），其中92年拍攝之照片中，鋼筋完整無缺、無生鏽，而因鋼筋切除後無保護膜，故96年拍攝之照片，鋼筋才有生鏽的情況，是被告稱該鋼筋自76年至今20多年，日曬雨淋已腐朽不堪使用云云，與事實不符。另依民法第128條之規定，本件時效應自被告於91、92年間違約即私設窗戶截斷鋼筋之時點起算，而非自76年10月16日之簽約日起算，且系爭鋼筋屬共同壁之一部分，性質上為物權，請求權時效應自該物權受侵害時起算，原告之請求並未罹於時效。
４、被告訴訟代理人游建智於100年11月23日當庭承認有同意承租人神腦公司在原告分管之共同壁牆面掛設廣告，案外人神腦公司之回函亦聲明係取得屋主即被告之同意才在共同壁上設置帆布廣告，被告以書狀否認有出租共同牆面，且將責任推給案外人神腦公司，皆係推諉卸責之詞。又共同壁係含雙方土地境界線以東及以西之全部，倘若牆面係雙方共有，則牆面以東之部分亦應共有，故被告就共同牆面以東之部分之長期獲利應與原告均分，被告辯稱原告得向被告請求每月相當於租金之不當得利僅得以5,267元為限，並不可採。
（六）並聲明：
１、確認中山地政100年10月19日函附之複丈成果圖（即附圖）Ａ、Ｃ所示位置屬於兩造所有之共同壁。
２、被告應自判決確定日起履行契約，一個月內恢復共同壁牆壁原狀，封閉目前共同壁上7個窗戶（按如本院卷11頁之原告起訴狀所附原證二照片所示）成牆壁，費用由被告負擔。
３、被告違反契約、未經原告同意自行截斷接合鋼筋、無法恢復原狀，被告應以金錢697,088元（即公告現值62,240元乘面積0.8米、再乘以高2.8米、再乘以5層）補償原告之損失、並得讓原告免費使用附圖Ａ、Ｃ位置之共同壁。
４、被告應返還自100年3月1日起，因讓其承租戶使用原告所有牆面之不當得利租金每月20,000元，至該廣告物拆除不使用為止。
５、確認中山地政100年10月19日函附之複丈成果圖（即附圖）Ａ、Ｃ所示位置之共同壁中線以西部分之使用權及管理權歸原告所有。
６、訴訟費用由被告負擔。
７、被告應將中山地政100年10月19日函附之複丈成果圖（即附圖）Ｂ所示地上物拆除，並恢復原狀。被告並應自100年3月1日起至恢復原狀止，按月給付原告10,000元。
二、被告方面：
（一）原告訴之聲明第五項部分既已請求確認共同壁中線以西之部分之使用權及管理權歸原告所有，依民事訴訟法第247條第1項之規定，原告即無庸就法律關係基礎事實即訴之聲明第一項再行提起確認之訴。
（二）共同壁部分（即對原告訴之聲明一、二、五之答辯）：
１、由系爭共同壁協定書第1條約定「按建築許可圖樣」等字，可知兩造協議之共同牆面係指合法牆面而不包括違章部分，如附圖Ａ部分為兩造之共同壁一節，為被告所不爭執，原告就此部分欠缺訴之利益。至於如附圖Ｃ部分為屋頂突出的鐵皮物，屬後端違章部分之牆面，被告於簽約之初因慮及將來恐遭他人檢舉而拆除，僅建築在被告之地界上，故Ｃ部分非屬共同牆面，原告無管理、使用權。
２、如附圖Ａ所示共同壁係由被告出資興建，所有權當屬被告所有，且該共同牆面既屬被告房屋之成分，自不得約定為共有，是兩造約定共同牆面為共同所有乙節，違反物權法定原則，應屬無效。復依系爭共同壁協定書第4條之約定，原告於日後興建房屋時，以時價貼補被告後，方取得共同壁中線以西之使用權，則原告尚未興建房屋並以時價補貼被告以前，共同壁之使用權當歸屬被告所有。
３、否認兩造就該共同壁有分管之約定，原告應負舉證責任。
４、原告對案外人神腦公司因共同壁之使用權及管理權是否存在之爭執，並無法依對被告提起之確認訴訟判決除去之，依民事訴訟法第247條第1項前段、最高法院52年台上字第1922號判例，原告就此並無確認利益。
（三）原告請求封閉窗戶為無理由：
１、系爭共同壁協定書第3條約定雙方均不設門窗為原則，兩造之真意係指雙方皆已興建建物完成而言，倘他方尚未興建，則任一方只要不踰越約定之牆面，應有通風與採光之自由。且不開窗位置係指如附圖Ａ部分之共同壁，被告開窗之牆面在如附圖Ｃ部分，係建築在自己地界上，自非系爭共同壁協定書約定之範圍。
２、系爭共同壁協定書第4條復約定「使用樓層不足五樓時」之情況，顯見兩造締約之初即有預見原告未必使用全部之共同牆面，倘原告只興建三層樓卻要求被告四、五樓皆不得開窗，當非兩造締約之旨。又原告目前無修建建物之計畫，因不願見到被告開窗採光而請求被告封閉窗戶，其主張權利係以損害他人為目的，當係權利濫用，要無足採。
３、兩造於76年10月16日訂立系爭共同壁協定書，至今已近24年之久，依民法第125條本文規定，原告依該協定書第3條請求被告履行契約封閉共同壁窗戶，請求權已罹於時效，被告拒絕給付。
（四）原告不得就被告截斷系爭鋼筋請求損害賠償：
１、兩造於76年10月16日簽立系爭共同壁協定書，距今已將近24年之久，系爭鋼筋因日曬雨淋已腐朽不堪使用，被告為防其掉落地面傷及無辜，方予以截斷。依系爭共同壁協定書之約定，雖被告為先興建之一方，須預留一台尺五寸長之鋼筋俾他方將來搭建之便，然原告於15年內未行使此請求權，當已罹於時效，被告已無提供鋼筋與原告搭接之義務，原告自不得請求賠償。
２、系爭共同壁協定書係以互利互惠為基礎，一旦訂立後，若有一方先建，另一方也應在一定期限內興建完成，以臻契約之互惠本意，倘因他方久久不興建，鋼筋將因日久腐蝕而不堪使用，自為原告所明知，原告怠於搭建房屋卻據此請求賠償，顯屬權利濫用。
３、原告現無興建建物之計畫，倘將來有興建建物需使用共同壁時，方有是否依約履行之問題，被告現亦未對原告請求補貼，復未表示原告將來建築房屋時不給原告使用共同壁，原告此部分損害尚未發生，屬將來之訴，請求欠缺權利保護必要。
（五）被告同意承租人使用共同壁牆面並無不當得利：
１、如附圖Ａ部分共同壁既屬被告所有，被告自得為使用、收益，原告請求相當於租金之不當得利，即屬無據。
２、被告與案外人神腦公司間之租賃期限係自100年4月1日起，依該租賃契約第4條約定，100年1月至3月是被告無償提供給神腦公司使用，被告並未受有利益，故原告請求自100年3月1日起之不當得利，自屬無據。另被告並未出租共同牆面給案外人神腦公司，原告所受之損害並非被告所致，被告更未就案外人神腦公司使用該牆面收取租金。再被告出租當時，係因不知有系爭共同壁協定書之約定，才會同意案外人神腦公司掛設廣告。
３、倘認系爭共同壁為兩造共有，依臺中市不動產估價師工會
101年3月30日（101）中估公字第101065號函說明三，系爭共同壁之西面牆每月租金行情僅為10,534元，原告請求每月相當於租金之不當得利20,000元，即無理由。又依系爭共同壁協定書第2條之約定，系爭共同壁中心線既係置於雙方土地境界線上，並經地政事務所測量鑑定，則就出租系爭共同壁所得之租金，被告自有權請求二分之一，故縱原告得向被告請求每月相當於租金之不當得利，其請求數額亦僅得以5,267元為限（計算式：10534/2＝5267）。
（六）如附圖Ｂ部分之裝潢並非被告施作，亦非被告占用，原告訴之聲明七之主張應屬無據。
（七）並聲明：
１、原告之訴駁回。
２、如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、得心證之理由：
（一）以下事實為兩造所不爭執，並有使用共同壁協定書、共同壁協定書、原證二照片、存證信函、拆除帆布廣告照片、房屋租賃契約（參本院卷第9-11、15、107、152、156-
158、162-164頁）附卷可稽，復經本院現場履勘，並囑臺中市中山地政事務所測量屬實，有勘驗測量筆錄、現場照片暨如附圖之土地複丈成果圖（參本院卷第74-80、82頁）在卷可佐，堪先認定為真實：
１、原告於76年10月16日，應被告之要求，就臺中市○區○○段○○○○號及309地號土地間共同壁，與被告訂立系爭共同壁協定書，互約各出一半土地興建共同壁。
２、被告於96年1月前，即將如附圖Ａ部分原依系爭共同壁協定書留供原告日後興建時搭接使用之系爭鋼筋予以截斷。
３、被告有在附圖Ｃ部分屋頂突出之鐵皮物下方牆壁上，開設
7個窗戶，如原告起訴狀所附原證二照片所示。
４、被告於100年4月1日起將其所有307地號土地上建物即臺中市○區○○路1段379號建物一樓全部出租予案外人神腦公司。被告自100年1月26日起至100年3月31日，將上開租賃物無償借予案外人神腦公司使用施工。
５、原告於100年3月2日寄發存證信函給案外人神腦公司，告以神腦公司將布條廣告物設置在兩造共同壁上，侵犯原告之權益（參本院卷第15頁），案外人神腦公司於100年
3月22日回覆原告，其係基於租賃契約，並取得被告同意，才在該牆面設置帆布廣告（參本院卷第107頁）。之後，於101年4月25日，設置在附圖Ａ部分共同壁牆面之帆布廣告，經人全數拆除。
６、經本院囑託臺中市中山地政事務所測量結果，被告所有30
7地號土地上建物如附圖Ａ部分之水泥牆、如附圖Ｃ部分之屋頂突出之鐵皮物及上開建物柱子如附圖Ｂ部分之白色裝飾板，分別占用原告所有307地號土地0.8平方公尺、
0.98公方公尺、0.19平方公尺。
（二）綜析兩造攻擊、防禦方法，本件爭點如下：
１、原告訴之聲明一有無確認利益？（下稱爭點一）
２、如附圖Ａ部分及Ｃ部分屋頂突出鐵皮物下方之牆壁（含貼磁磚及鐵皮部分）是否屬兩造共有之共同壁？兩造是否成立分管契約？原告對上開共同壁有無使用權及管理權？（下稱爭點二）
３、被告擅自截斷系爭鋼筋，是否造成原告損害？原告請求被告賠償697,088元，有無理由？（下稱爭點三）
４、被告是否同意案外人神腦公司使用附圖Ａ部分之共同壁架設廣告物？被告有無因而受有相當於租金之不當得利？原告訴之聲明四，有無理由？（下稱爭點四）
５、原告請求被告拆除如附圖Ｂ部分之地上物，有無理由？原告請求被告應自100年3月1日起至恢復原狀止，按月給付原告10,000元，有無理由？（下稱爭點五）
（三）關於爭點一：按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。最高法院52年台上字第1240號判例可資參照。查本件原告主張如附圖Ａ、Ｃ部分係兩造依系爭共同壁協定書約定之共同壁範圍，屬兩造所共有，且訂有分管契約，被告則僅承認如附圖Ａ部分係共同壁，但答辯稱如附圖Ａ、Ｃ部分均為被告單獨所有，原告須於日後興建房屋時，以時價貼補被告後，方取得如附圖Ａ部分共同壁中線以西之使用權，目前原告就如附圖
Ａ、Ｃ部分均無使用權及管理權等語，足見原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，確有所據；且原告就如附圖Ａ、Ｃ部分有無共有權，與是否享有使用權及管理權，乃屬二事，易言之，如附圖Ａ、Ｃ部分共同壁縱認定為兩造共有，但兩造間若另有分管契約或使用管理約定，原告非必然對於如附圖Ａ、Ｃ部分共同壁中線以西部分享有使用權及管理權；反之，如附圖Ａ、Ｃ部分共同壁縱認定為被告單獨所有，但兩造間亦非不能存有約定，使原告取得如附圖Ａ、Ｃ部分共同壁中線以西部分之使用權及管理權。據上，應認原告關於訴之聲明一、五均有確認利益，被告謂原告就訴之聲明一無確認利益，並不可採。
（四）關於爭點二：
１、依系爭共同壁協定書第2條約定：「本牆中心線應置於雙方土地境界線上．．．」等語，而依被告所有坐落307地號土地之建物測量成果圖所示（本院第41頁），僅有建物地面層「騎樓」部分之西側位置有與原告所有之309地號土地相接；另經本院實地履勘，並囑託臺中市中山地政事務所施測結果，被告所有上開建物雖然有如附圖Ａ、Ｃ部分均占用到原告所有之309地號土地，但Ａ部分係被告上開建物之水泥牆，Ｃ部分則僅是上開建物屋頂突出之鐵皮物，至於Ｃ部分屋頂突出之鐵皮物下方之牆壁即貼磁磚及鐵皮部分之牆面則未占用到原告所有309地號土地等情，有如附圖之土地複丈成果圖在卷可佐（本院卷第82頁）。
依上，被告抗辯稱：依系爭共同壁協定書之約定，僅如附圖Ａ部分之牆壁屬共同壁，Ｃ部分屋頂突出之鐵皮物下方貼磁磚及以鐵皮興建之牆壁均建築在被告所有之307地號等語，即符實情，堪予採信。從而，原告請求確認如附圖Ｃ部分所示位置屬於兩造所有之共同壁，且該共同壁中線以西部分之使用權及管理權歸原告所有，洵屬無據，為無理由。
２、又如附圖Ａ部分之水泥牆雖屬兩造依系爭共同壁協定書所約定之共同壁，但依該協定書第1條之約定：「本牆由乙方（按即被告）自資興建．．．」，第4條約定：「日后甲方（按即原告）需用本牆時按使用當時時價，計算本牆款后之貳分之壹補貼給乙方，若甲方使用層數不足五樓時，按使用層數計算之本牆款之貳分之壹付給乙方作為補貼。」，可知兩造共同壁之使用約定，係以原告提供土地與被告使用為對價，以取得自己將來建築亦能使用該共同壁之利益（最高法院86年度台上字第2704號裁判另可參照）。倘若原告已在自己所有309地號土地建築，並依系爭共同壁協定書之約定，使用如附圖Ａ部分之共同壁作為自己建物之牆壁之一部，則其主張如附圖Ａ部分之共同壁係屬兩造共有，固非無稽；但依現況，原告並未利用如附圖Ａ部分之共同壁作為其建物之一部分，如附圖Ａ部分之共同壁僅係被告所有307地號建物之一部分，即與該建物附合而成為一整體，並成為該建物之重要成分，依民法第811條規定，即無單獨所有權之存在，應認如附圖Ａ部分之共同壁仍屬被告所有（最高法院81年度台上字第1074號、86年度台上字第2704號裁判參照）。又系爭共同壁協定書前言雖記載「共同所有」等字，但在原告尚未利用如附圖Ａ部分共同壁作為自己建物之一部分前，此項約定核與民法第811條規定不符，有違物權法定主義，自不可採。從而，原告請求確認如附圖Ａ部分所示位置屬於「兩造所有」之共同壁，為無理由。惟依系爭共同壁協定書之約定，日後原告若使用如附圖Ａ部分共同壁建屋，將如附圖Ａ部分之共同壁亦納為自己建物之一部分，則該部分共同壁即不再屬被告單獨所有，附此敘明。
３、原告雖另謂兩造就如附圖Ａ部分之共同壁有約定分管契約，但為被告所否認，依民事訴訟法第277條前段規定，應由原告就此有利於己之事實，負舉證責任。原告雖以卷附之使用共同壁協定書（參本院卷第9頁）有約定「建築房屋以東鄰基地（按即309地號）境界線為共同壁之中線．
．．」等語為證，但上開約定僅在言明共同壁之中線即為原告所有之309地號境界線，此由系爭共同壁協定書第2條約定：「本牆中心線應置於雙方土地境界線上，並經地政事務所測量鑑定線為準．．．」，亦可證之，不能憑以認定兩造就該共同壁有何分管契約存在。原告另又提出該共同壁建築完成後，即出租供花市使用之照片（參本院卷第128頁照片），欲佐其說，但依照片所示，僅能顯示兩造各在自己所有之土地上（即原告為309地號，被告為30
7地號）使用之情形，亦不能證明兩造間就如附圖Ａ部分之共同壁有何分管之約定。據上，原告請求確認如附圖Ａ部分所示位置之共同壁中線以西部分之使用權及管理權歸原告所有，尚乏依憑，委不可取。
（五）關於爭點三：按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之。民事訴訟法第246條固有明文。然按債務不履行之損害賠償，除法律另有規定外（如民法第233條、第250條），應以損害之發生為賠償義務之成立要件，倘非已發生之損害，徒以猜測之詞，謂將來必發生損害，據以請求賠償，於法自有未合（最高法院88年度台上字第3421號裁判可資參照）。查依系爭共同壁協定書第5條約定：「為日后甲方（按即原告）興建方便計由本牆突出一台尺五寸鋼筋給與甲方搭接之用其價款由乙方（按即被告）負擔，俟甲方使用時按使用時，時價計算全額補貼給乙方。」，被告原本在如附圖Ａ部分之共同壁上留有系爭鋼筋，詎被告竟擅自將系爭鋼筋截斷，有92年間之照片及現況照片附卷可稽（參本院卷第11、61、77、80、152頁）。被告截斷系爭鋼筋之舉動，固然造成原告日後興建時，無法再利用系爭鋼筋搭接之事實，但原告所有309地號土地目前係搭建一樓建物，出租給7-11超商使用，且該建物範圍並未利用到如附圖Ａ部分之共同壁等情，業經本院實地勘查明確，並有現場照片存卷可佐（參本院卷第11、77、152頁）。準此，被告抗辯稱：原告現無使用如附圖Ａ部分共同壁興建建物之計畫，被告現亦未對原告請求補貼，復未表示原告將來建築房屋時不給原告使用該共同壁，原告此部分損害尚未發生，屬將來之訴，請求欠缺權利保護必要等語，即屬有據。況且，原告日後建築時，因無法利用系爭鋼筋搭接使用，究竟將受如何之損害？損害額又為多少？均待日後原告實際使用如附圖Ａ部分共同壁建築時，方能確定，從而，原告以訴之聲明三，請求被告應以金錢697,
088元補償原告之損失、並得讓原告免費使用附圖Ａ、Ｃ位置之共同壁，為無理由，應予駁回。
（六）關於爭點四：按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。民法第179條前段固有明文。依上所述，如附圖Ａ部分之共同壁目前係屬被告單獨所有，且原告並不能舉證證明兩造間就該共同壁有約定共同壁中線以西部分之使用權及管理權歸原告所有，則被告將自己所有之建物（含如附圖Ａ部分之共同壁）出租予案外人神腦公司使用，乃係本於所有權之作用，而為使用收益，且當初興建如附圖Ａ部分之共同壁，係徵得原告之同意，兩造並簽立有系爭共同壁協定書，故不能認被告係無法律上之原因而受利益，亦難認致原告受有何損害，原告依不當得利之法律關係請求被告應返還自100年3月1日起，因讓其承租戶使用原告所有牆面之不當得利租金每月20,000元，至該廣告物拆除不使用為止，於法不合，不應准許。
（七）關於爭點五：
１、所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項前段、中段分別定有明文。又按房屋之拆除，為一種事實上之處分行為，須有事實上之處分權者，始得予以拆除。查被告將其所有307地號上之建物即門牌號碼臺中市○區○○路1段379號建物之一樓全部出租予案外人神腦公司，並同意自100年1月26日起至100年3月31日止之施工期，無償將租賃物借與案外人神腦公司使用等情，有被告提出之房屋租賃契約在卷可憑（參本院卷第162頁）。
對照被告將上開建物出租予案外人神腦公司前後之照片（出租前照片參本院卷第61頁上方照片，出租後照片參本院卷第77、152頁照片），可知如附圖Ｂ部分之白色裝飾板應係案外人神腦公司依自己需求而施工裝設。基此，被告答辯稱：如附圖Ｂ部分之白色裝飾板並非 伊施作 等語，洵屬有據，堪予採信。又依被告與案外人神腦公司之房屋租賃契約第4條第4款約定：「乙方（按即案外人神腦公司）於租賃關係消滅或終止後應即負責打掃、清空並以現狀將房屋返還．．．」等語，且如附圖Ｂ部分之白色裝飾板僅係裝飾用，並非與被告原建物附合而為該建物之重要成分，依民法第811條規定之反面解釋，該白色裝飾板應認仍屬案外人神腦公司所有，案外人神腦公司方能決定要否或如何拆除之，被告並無拆除該白色裝飾板之事實上處分權能。從而，原告請求被告應將如附圖Ｂ所示地上物拆除，並恢復原狀，洵屬無據，為無理由。
２、次按地上權人、農育權人、典權人、質權人、承租人、受寄人，或基於其他類似之法律關係，對於他人之物為占有者，該他人為間接占有人。民法第941條定有明文。查案外人神腦公司既係基於與被告間之上開房屋租賃契約，而在如附圖Ｂ部分裝設白色裝飾板，占用原告所有之309地號土地計0.19平方公尺，身為出租人之被告即屬間接占有人，被告否認占用如附圖Ｂ部分，委無足取。
３、另按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第184條第1項前段有明定。又按無權占有他人土地，係屬侵害他人之土地所有權，該他人對於無權占有人非不得請求賠償相當於租金之損害金，最高法院67年台上字第3622號判例可資參照。在本件中：
⑴被告對於自己建物之範圍知之甚明，在未徵得原告同意或
取得如附圖Ｂ部分合法使用權利之情形下，擅自同意承租人即案外人神腦公司在自己出租之建物以外如附圖Ｂ部分，裝設白色裝飾板，自係故意侵害原告之所有權，故原告主張被告無權占有如附圖Ｂ部分，侵害原告之所有權，應負損害賠償責任，即有理由。
⑵原告雖主張被告係自100年3月1日起無權占用，但為被
告所否認，依民事訴訟法第277條規定，應由原告就此利己事實負舉證責任。原告雖提出其於100年3月2日寄發給案外人神腦公司之存證信函（參本院卷第15頁）欲佐其說，但細繹該存證存函內容為：「敬啟者：貴公司未經本人同意，竟將布條廣告物設置在本人所有台中市○○路○段○○○號與向上路一段379號間的共同壁上，且位置在向上路一段381號之內面側，按不動產之所有權包含含物之上空、地下及壁面，乃法之所訂，貴公司已侵犯本人權益，請于文到7日內恢復原狀，特此通知。」，並無隻字片語提及如附圖Ｂ部分白色裝飾板有占用到原告土地之事，自不能憑該存證信函即遽認被告無權占用如附圖Ｂ部分之時間係自100年3月1日起。惟被告自認自100年1月26日起至100年3月31日止，即無償提供租賃物供案外人神腦公司施工，且自100年4月1日起將其所有307地號土地上建物1樓出租予案外人神腦公司，則如附圖Ｂ部分之白色裝飾板應自100年4月1日起即存在，堪予認定。
⑶原告主張被告無權占有如附圖Ｂ部分土地，每月受有10,0
00元之損害，為被告所否認，原告復未舉證以實其說，自難遽採。本院參酌土地法第105條準用同法第97條第1項規定，租用基地建築房屋之租金，以不超過土地申報總價年息百分之十為限；又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額，最高法院68年台上字第3071號亦著有判例要旨可資參照；而本件原告所有之309地號土地於99年1月之當期申報地價為每平方公尺8,595.2元，較諸公告土地現值為每平方公尺62,240元，差距甚鉅，故認本件應以309地號土地申報地價年息百分之十計算原告所受損害較為適當，經此計算結果，原告因此所受損害為每月元（計算式：8,595.2元×0.19平方公尺×10%＝163元，小數點以下四捨五入）。從而，原告依侵權行為之法律關係，請求被告應自100年4月1日起至將如附圖Ｂ部分恢復原狀止，按月給付原告163元，為有理由，逾此範圍之請求，尚屬無據，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
五、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國101年5月31日
民事第一庭法官莊嘉蕙正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年5月31日
書記官吳詩琳