裁判字號：臺灣新竹地方法院99年竹簡字第228號民事判決
裁判日期：民國99年08月16日
裁判案由：排除侵害
臺灣新竹地方法院民事簡易判決99年度竹簡字第228號原告甲○○訴訟代理人 洪大明 律師複代理人丁○○被告丙○○訴訟代理人 魏順華 律師複代理人乙○○律師上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國99年8月2日辯論終結，本院判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件原告起訴原聲明：被告應將坐落新竹市○○路○○號房屋（下稱系爭房屋）第五、六層違章建物予以拆除（面積約87.95平方公尺，請實測），嗣經本院會同兩造及新竹市地政事務所勘測系爭房屋第五、六層之位置及面積後，原告以民國99年3月2日民事言詞辯論意旨狀變更聲明為：被告應將坐落系爭房屋頂樓露台上如新竹市地政事務所99年2月9日複丈成果圖紅色A所示第五、六層建物（面積各為82平方公尺）予以拆除，並將該部分之頂樓露台返還原告及其他區分所有權人全體。核屬更正並減縮應受判決事項之聲明，且其請求之基礎事實同一，依前開規定，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)系爭房屋經新竹市政府工務局所核發之（69）工使字第372號使用執照，原核准層、棟、戶數為地下一層、地上四層一棟一戶，嗣經申請，區分為地下層及第一層一戶，第二、三層一戶，第四層一戶，有工務局函影本可佐。原告係系爭房屋地下層及第一層之所有權人，被告則係第二、三、四層之所有權人，至於四樓頂之露台則屬兩造所共有，並有使用之權利；詎被告未經原告同意，竟於其上搭蓋第五、六層建物，專有使用，嚴重侵害原告之權益。
(二)按共用部分，指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者，公寓大廈管理條例第3條第4款定有明文，是本件四樓頂之露台應為共用部分；再者，屋頂露台，自應保持露台原狀而為使用，依建築技術規則建築設計施工篇第1條第17款就露台之定義為「建築物直上方無任何頂遮蓋物之平台」觀之，被告於系爭房屋四樓頂露台搭蓋地上物，顯非依屋頂露台之性質及構造而為使用，有違露台之使用目的，是以被告對於露台之使用，顯已超出使用權之範圍，難認為正當。故原告依民法第767條、第821條之規定，請求被告拆除如新竹市地政事務所99年2月9日複丈成果圖所示之第五、六層建物。
(三)對被告答辯之陳述：
1.被告就違章加蓋第五、六層樓部分，有事實上處分權：被告辯稱系爭增蓋建物非其所蓋，係向前手 劉素月 購得云云，惟徵諸一般常情，被告於向前手購買後，當然取得第五、六樓建物之事實上處分權，否則被告為何可以改建？且依原證4之相片及現場履勘可知，該違章加蓋之第五層建物，係屬新建，並非屬三十年之老舊建物。又依房屋稅籍證明書所載，該第五層違章建物之納稅義務人為被告，足見被告已取得該建物之事實上處分權，則原告訴請其拆屋，於法有據。
2.被告辯稱原告購買一樓時，已知悉頂樓有違建，應係承認此一事實，而無異議，被告之辯解實無由成立，蓋原告知悉頂樓有違建是一回事，購買一樓又係另一回事，豈可因此推論原告因此不得主張權利。又被告稱原告之使用範圍不包括四樓頂之露台，並無任何依據，蓋四樓頂露台係共用部分，非專有部分，何以原告不得使用？復依本院94年度訴字第423號判決所載，頂樓為露台，應保留露台原狀為使用，被告在露台上違章加蓋建物，已超出使用權之範圍，難謂正當。被告就此，毫未說明及答辯，理屈可見一般。
3.兩造間就四樓頂露台之使用權，有無分管約定？按分管契約係共有人就共有物之使用所訂定之契約，本件兩造間就系爭四樓頂露台之使用權從未有任何約定，被告辯稱兩造間有默示之同意，原告特予否認。又兩造間之前手亦無分管之約定，原告更不知前手間有無分管之約定，被告主張露台部分已由其分管使用，並不實在。至被告所舉證人 吳旻蒼 ，並不能證明有分管契約存在，蓋由其證詞觀之，足見原告就有無分管四樓頂露台部分，仍存有爭執，既有爭執，顯未達成分管意思之合致，且證人吳旻蒼再稱：「到底吳 朱美智 真的跟原告父親說如果你不買四樓就沒有五樓的權利，我不知道」，顯見證人陳述都是片面之詞，屬於傳聞，不能證明原告同意分管、知悉分管之事。
(四)退步言之，縱被告就四樓頂露台有使用權，被告得否於露台上加蓋違章建物？依本院94年度訴字第423號判決、台灣高等法院86年度上字第941號判決，均認：「縱認兩造間就樓頂露台有約定由被告專用之分管契約，惟屋頂露台使用權究與所有權圓滿之權能有所不同，系爭大廈屋頂依建築設計既屬露台，此有平面圖附卷可稽，且為兩造所不爭執，自應保持露台原狀而為使用，始得謂本於共有物本來之用法，依其性質、構造而為使用。依建築技術規則建築設計施工編第1條第17款就露台之定義為『建築物直上方無任何頂遮蓋物之平台』觀之，被告於系爭大廈屋頂露台上搭蓋地上物、陽台、遮雨棚等，顯非依屋頂露台之性質及構造而為使用，有違露台之使用目的，是以被告對於系爭大廈之頂樓屋頂露台縱有使用權存在，其等於樓頂露台搭蓋地上物、陽台、遮雨棚等，顯已超出使用權之範圍，實難認為正當」、「…惟屋頂平台使用權究與所有權圓滿之權能有所不同，該屋頂依建築設計既屬平台，自應保持平台原狀而為使用，始得謂本於共有物本來之用法，依其性質、構造而為使用。李○芳於屋頂平台上搭蓋建物、樓梯，顯非依屋頂平台之性質及構造而為使用，有違平台之使用目的，是以李○芳對於系爭大樓之頂樓屋頂平台縱有使用權存在，並於頂樓平台搭蓋建物、樓梯，顯已超出使用權之範圍，亦難認為正當」。是被告於四樓頂違章加蓋五、六層，顯已超出使用權之範圍，難謂合法。
(五)並聲明：被告應將坐落系爭房屋頂樓露台上如附圖紅色A所示第五、六層建物（面積各為82平方公尺）予以拆除，並將該部分之頂樓露台返還原告及其他區分所有權人全體。
二、被告答辯則以：
(一)被告係於97年間向前手劉素月購買系爭房屋之二、三、四樓，當時即已蓋有原告所指稱之五樓建物，非被告所增建，原告指稱五樓建物係於98年4月起增建，顯然與事實不符。又原告所有之一樓建物係向訴外人劉素月之前手 吳朱美智 、 吳巧雯 、 吳巧惠 等人購得，原告於購得一樓建物後，曾於92年間對其前手即訴外人吳朱美智、吳巧雯、吳巧惠及劉素月等人提起民事訴訟，並經本院判決原告敗訴確定在案（本院92年度竹小字第175號、92年度小上字第28號）。而原告於上開訴訟中已向法院陳明系爭房屋與鄰居同樣是蓋滿違章建築，足證原告早已知悉五樓並非被告所增建，且早於原告購買一樓之前即已存在，原告故為虛偽指控，實屬無理。況原告於購買一樓時，既已知悉此房屋蓋滿違章建築，仍願意出價購買一樓，足證原告早已承認此事實存在而無任何異議，今又舊事重提，顯屬無理。又原告與被告均係向前手購得現有建築物，各自使用範圍亦係自前手承轉而來，原告於購買時，一樓所有權人之使用範圍，並不包括四樓頂露台部分，此為原告所明知，並願意依此限制購買一樓，故原告於購買一樓之始，即無四樓頂露台之使用權，原告起訴主張無理由。
(二)關於系爭房屋各層樓歷次所有權之移轉情形：系爭房屋係於68年7月6日取得建築執照，由 吳三慶 及 吳文堯 為起造人，並於69年3月10日建竣取得使用執照，吳文堯係系爭房屋第二、三層之所有權人，而吳三慶則係系爭房屋之地面層、地下室及第四層之所有權人等情，分別有新竹縣政府建設局所核發之（69）建都字第72號使用執照及台灣省新竹縣東門二小段建築改良物登記簿可憑。又依前揭建築改良物登記簿、新竹市地政事務所異動索引暨建物登記第一類謄本等所示，系爭建物各層樓之所有權轉讓情形如后：
1.地面層+地下室：→吳三慶（起造取得，71.05.01登記）→吳巧雯、吳巧惠、吳朱美智（繼承取得，82.07.13登記）→原告（買賣取得地面一層及地下室，91.10.07登記）
2.第二、三層：→吳文堯（起造取得，70.10.12登記）→劉素月（買賣取得，88.10.25登記）→被告（買賣取得，97.08.27登記）
3.第四層：→吳三慶（起造取得，71.05.01登記）→吳巧雯、吳巧惠、吳朱美智（繼承取得，82.07.13登記）→劉素月（買賣取得，92.05.01登記）→被告（買賣取得，97.08.27登記）由上可知訴外人吳巧雯、吳巧惠、吳朱美智原係系爭房屋地面層、地下室及第四層之所有權人，於91年10月7日將其中地面層及地下室出售給原告，另第四層則於92年5月1日出售給訴外人劉素月，劉素月繼於97年8月27日出售給被告。
(三)系爭房屋第五層係69年同時建造，並非被告所搭蓋：查系爭房屋係在69年起造時，即同時在四樓頂加蓋第五層樓，絕非被告購買後自行搭建，此有下列各端足稽：
1.參以新竹市稅務局房屋稅籍證明書，第五層與第四層均屬鋼筋混凝土造，且折舊年數均為29年（自69年建造完成迄至98年止共29年），已說明系爭第四、五層確實為同時興建。
2.參以系爭第六層之現況照片，該第六層係鐵皮屋，其結構與第五層之鋼筋混凝土造，並不相同。倘若該第五、六層樓果如原告所聲稱，乃被告購買後同時搭蓋，何以一為鋼筋混凝土造？一為鐵皮屋？亦說明第五、六層要非同時搭蓋。
3.證人吳旻蒼於本院99年5月3日調解程序時證稱：「（五、六樓部分何時蓋？）五樓為民國60多年就蓋了，連同主體一起蓋，六樓在被告買下後蓋的，用來遮雨而已」更說明系爭第五層樓確實係69年間即建造，非被告所搭蓋。
4.根據本院92年度小上字第28號判決，法院即認定：「上訴人（指原告）所有坐落新竹市○○路○○號第1層樓店面（含地下室）之房地係坐落在地下一層、地上四層之建築物上，四樓頂加蓋違章建物一層，…業據本院履勘現場屬實，並有照片2幀附於原審卷內可稽」尤說明系爭房屋於該事件第一審法院履勘時，已在四樓頂搭蓋有第五層，原告為該事件當事人，應知之甚詳，竟於本件聲稱係被告搭蓋，委不足取。
5.此外，被告於97年8月間購買系爭第二、三、四層後，當時第四樓頂加蓋之第五層已有鋼筋外露等受損情形，被告為評估該如何修繕，故曾針對該第五層拍照，而根據該等照片，明顯可知被告購買系爭房屋時，該第五層即已存在。
(四)原告係繼受前手與其他住戶間之分管契約，應受分管契約之拘束，自無請求被告拆除第五層樓之權：
1.按「共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容認，對於他人共有使用、收益、各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在」、「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在」、「共有人與其他共有人訂立共有物分管之特約後，將其應有部分讓與第三人時，除該受讓人不知有分管契約，亦無可得而知之情形外，仍應受讓與人所訂分管契約之拘束，用維法律秩序之安定，並免善意受讓人受不測之損害」最高法院83年台上字第1377號判決、48年台上字第1065號判例及93年台上字第863號判決可資參照。
2.兩造之前手已有默示分管契約存在：⑴系爭房屋於69年間起造完成，即同時在第四層樓頂加蓋第五
層樓，且由取得第四層樓之所有權人吳三慶專用，嗣系爭房屋之第二、三層樓在88年10月間，由吳文堯出售予訴外人劉素月後，劉素月對於吳三慶之繼承人即吳巧雯、吳巧惠、吳朱美智使用、收益系爭第五層樓，均無異議，彼此相安無事。抑有進者，系爭房屋之地面層所有權人就該一樓後方之法定空地約19.91㎡予以專用，其他樓層之住戶即吳文堯、吳文堯之買受人劉素月，從未爭執，甚至對於原告於91年間買受第一層後，另將第一層出租予第三人，並利用第一層後方法定空地作為倉庫使用收益，劉素月同未加干涉。
⑵又被告於購買系爭第二至四層建物時，前手劉素月係告知自
己有第五層樓之專用權，且依現況交屋，而所謂現況係該建物「買賣前」既有事實之「現況」，即第二至四層建物所有人劉素月專用第五層，地面層（一樓）後方之法定空地由原告交由承租人作為倉庫使用，此即被告購買當時所認知之分管約定。依證人吳旻蒼於本院99年5月3日之證述：「因為分管約定，被告當初按權狀係購買二至四樓，但五樓因分管約定大家認為五樓為四樓所有權人所有，故在97年間將系爭二至四樓出售給被告時，被告擁有五樓全部使用權」等語，可知被告所言上情，應可信取。另證人吳旻蒼就原告買受系爭一樓之前，有無使用上之約定乙節，答稱：「有（使用上之約定），要分兩段來說，吳文堯有二、三樓時候，吳三慶是
一、四樓的時候，他們把四樓頂也就是五樓分為前後，前為吳文堯管理，後為吳三慶管理，各自出資加蓋起來，我買的時候他們也說很清楚有這樣的約定，也有出示繳稅證明，有涵蓋五樓是1/2的。第二段，我跟吳三慶繼承人買下四樓後，有涵蓋五樓後段的權利，這情形原告父親也很清楚，當初他要買的時候有上來看四樓、五樓，他也知道前段後段的關係，吳朱美智有跟他說，他說他不要買四樓的，只要買店面，看吳朱美智要不要答應，吳朱美智就只答應賣他店面，才有分割動作」；繼就法定空地部分，證人吳旻蒼證稱：「當初是吳文堯跟吳三慶之間以法定空地要加蓋鐵皮屋給一樓使用，因為他們土地持分各一半，吳三慶有答應付租金給吳文堯，當作給一樓店面使用的對價，他們有這樣的約定但沒有實際租金往來，上開事情後手原告父親知情後並不同意，但原告父親來的時候不久後我們買下四樓，我們有3/4的持分，我們有向原告父親爭執說要使用法定空地要給付3/4租金，原告父親認為他買的時候是現況，就是按照現況。」等詞。準此而論，原告買受系爭房屋一樓前，前手係約定第五層樓由吳文堯及吳三慶各有一半之專用權，一樓後方之法定空地則由土地共有人依土地持分使用。
⑶執此一端，即知系爭房屋自起造完成後，共有人間實際上劃
定使用範圍（一樓後方之法定空地歸一樓住戶專用、搭蓋之第五層樓歸四樓住戶專用），對各自占有管領之部分，互相容認，對於他人共有使用、收益、各自占有之土地，未予干涉，已歷20餘年，揆諸前揭最高法院83年度台上字第1377號判決見解，自堪認有默示分管契約之存在。
3.原告既繼受前手與其他住戶間之分管契約，自應受拘束：⑴查原告向前手吳巧雯等人購買系爭房屋之地面層時，其父親
自承於簽訂不動產買賣契約書前曾至系爭房屋現場查看屋況；且當時見證原告與賣主吳巧雯等人簽訂不動產買賣契約之北區房屋公司（現已更名為台灣房屋公司）不動產經紀人 徐立山 於另案（92年度小上字第28號）證稱：「吳朱美智當時委託我們賣的是一、四樓，當時該大樓的分戶是一、四樓一戶，二、三樓一戶，但是原告（即本件原告）只要買一樓」等語，可知初始吳巧雯等人原欲一併出售一、四樓，加以原告之父親曾至系爭房屋現場查看，自會發現第四層樓頂有加蓋第五層，且係由第4層之所有權人專用，則原告明知上情，仍予買受，縱未約定，亦應視為保留專用權之默示承認，原告自應受拘束。況原告自91年10月間買受系爭房屋第一層後，其間第四層之屋主即吳巧雯等人均專用第五層樓，原告並未有任何爭執。吳巧雯等人嗣後將爭建物之第四層樓隨同第五層樓出售給劉素月，自劉素月於92年5月登記取得時起，迄至劉素月於97年8月間轉售予被告時止，原告對於劉素月使用、收益第五層樓一節，亦未提出異議，應認原告本人亦默示分管契約之存在，原告尤應受拘束。退步言之，縱認原告於買受時並無默示前手間之分管契約存在，惟原告之前手間既有默示分管契約存在，而原告於買受系爭房屋知悉或可得而知，故應認原告並無大法官會議釋字第349號解釋所稱「因不知悉有分管契約，亦無可得知」而得不適用前開最高法院48年台上字第1065號判例之情事。原告應繼受前手與其他住戶間之分管契約，仍應受分管契約之拘束。
⑵次查，原告與其前手吳朱美智等3人，雙方對於買賣標的為
「店面」，即不含一樓通往二至四樓且與店面有一道牆隔開之樓梯。嗣因一樓樓梯無法單獨分割而須附著於一樓店面主建物上，故於辦理所有權移轉登記時，始便宜將一樓樓梯登記在原告名下。詎原告竟以一樓樓梯登記在其名下，為其單獨所有，則第二至四層樓住戶未經其同意無償通行使用該樓梯，要求支付相當於租金損害之不當得利，乃對92年4月3日對劉素月、吳朱美智、吳巧雯及吳巧惠提起損害賠償訴訟，並由本院先後以92年度竹小字第175號及92年小上字第28號判決原告敗訴在案。茲原告就前案一審敗訴後，於93年2月2日之補充上訴理由狀第4頁稱：「若為公平起見，上訴人願提議一、二、三、四樓之樓梯間均屬共有，頂樓亦容許上訴人共用，彼此無條件互相通行使用，以上述條件為本件和解條件，上訴人即不再請求不當得利」等語。由此已徵，若當時原告購買一樓店鋪時，已默示第五層樓由第二至四層樓之住戶專用，其無法再就由其他住戶專用之分管部分主張使用、收益，何須以當時之二至四層樓住戶同意其共用第五層樓為和解條件？其理至明；況深究之，若原告未默示同意第五層樓由第二至四層樓之住戶專用，其在第二至四層樓住戶將
二、四樓設門戶上鎖而未將鑰匙交付給伊，早已對該等住戶提出訴訟，何以容認渠等單獨使用第五層樓，至第二至四層及第五層樓出售予被告後，始於98年間對被告提起本件訴訟？其理亦明。抑且，原告於前案二審即94年1月20日準備程序時， 業自 認稱：「當初房東吳朱美智是一樓及四樓一起要賣壹仟六百萬元，後來殺到壹仟伍佰萬元，房東說五樓有違建一層，買四樓附帶半層，五樓前半段是吳朱美智使用，後半段是二、三樓使用，如果買四樓的話，可以使用一半，我說如果我多出五十萬元，是否五樓可以整層給我，吳朱美智說不同意，說她沒有權利，所以四樓就沒買。後來仲介公司提議一樓和地下室壹仟萬，我們兩造就同意這條件」等語，均證明原告知悉購買系爭房屋第四層有第五層樓之前半段專用權，及第五層樓後半段專用權為第二、三層樓住戶，則原告嗣後僅購買一樓店面，其知悉並同意由第二至四層樓住戶專用分管第五層樓，且亦依此現況交屋，殊不待言。
⑶按民法98年7月23日修正施行前之第818條固規定：各共有人
按其應其部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權。惟98年7月23日修正施行前之同法第820條第1項復規定，共有物除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。而所謂管理，旨在為使用、收益。足見第818條之規定，係指共有物尚未經共有人為分管之約定時始有其適用。倘共有人就共有物已為分管之約定，共有人只能就各自分管部分而為使用、收益，此為當然之解釋（最高法院86年度台上字第1656號判決參照）。本件被告係本於前手間之默示分管契約而使用系爭建物第五層樓，原告復受該默示分管契約之拘束，原告請求被告應拆除系爭房屋之第五層樓，要無理由。
(五)被告在系爭房屋之第五層樓頂加蓋鐵皮屋，係為防止系爭房屋有形毀損，本得單獨為之，縱屬管理行為，依修正施行後之民法第820條第1項規定，亦可多數決為之：
1.被告在第五層樓頂加蓋鐵皮屋，係屬保存行為：「按共有物之保存行為，係指保全共有物之本體或物上所存權利之行為，舉凡以防止共有物之有形毀損、滅失及其價格低落或權利喪失等為目的，而維持其現狀之行為均屬之。因此等行為，原則上均係為共有人之共同利益，故各共有人均得單獨為之，縱令為保存行為之共有人因其行為之結果，可得較大之利益，亦屬無妨」、「系爭房屋之屋頂平台，依民法第799條規定，固應推定為第一至四層各所有人之共有，惟茲被上訴人在該屋頂搭建鋼架覆蓋石棉瓦，架高中間約
2.5公尺，邊緣為2公尺，設有日光燈，但無牆壁等情，業經第一審勘驗屬實，又此架棚既非鋼筋混凝土構造，而係專為遮雨遮陽而設，復未妨害上訴人使用，亦有台北市政府工務局建築管理處67年8月9日北市工建（一）字第11963號函可資參證，從而被上訴人搭蓋架棚，按其性質即屬保存行為，依民法第820條第2項規定，自得由被上訴人單獨為之」有最高法院82年台上字第841號及69年台上字第550號判決可徵。
本件被告購買系爭房屋第二至五層樓後，因見五樓加蓋之房屋有鋼筋外露、混凝土剝落等情形，加以右鄰頂樓（即第五層樓頂）早已加蓋鐵皮屋，另左鄰亦邀約被告一起搭蓋鐵皮屋，以免頂樓平台因長期日曬風吹雨淋而易龜裂或破損，被告始會於完成第五層樓之簡易修繕後，再委人搭蓋頂樓之鐵皮屋，被告之目的僅在防止共有物之有形毀損，以維持最佳使用狀況，依法共有人就此保存行為，本得單獨為之，原告主張被告因此侵害其權益，並訴請拆除，容有誤會。又被告加蓋六樓鐵皮屋確實僅在保存，而非出於使用、收益之目的，蓋證人吳旻蒼於99年5月3日到庭，就本院訊問「被告加蓋六樓鐵皮屋是為了遮漏雨，你如何知悉？」據答：「系爭房屋包括五樓是連隔壁一起蓋的，共4棟，都發生五樓有海砂屋情形，大家聯合起來要蓋鐵皮屋，當時我要賣了就沒有一起蓋。之後由被告跟隔壁一起蓋」等語，足稽被告確實係為遮漏雨而搭蓋六樓之鐵皮屋無訛。且觀諸系爭房屋五樓頂未搭蓋前之平台，右鄰之頂樓已加蓋鐵皮屋，而被告搭蓋系爭鐵皮屋頂後，其中一面鐵皮牆即利用該鄰右原有之鐵皮牆面，而該鐵皮屋除系爭房屋共用之儲水桶外，亦僅有加裝簡易照明設備，其餘均無，顯然該鐵皮屋非供使用、收益。另本院於99年2月9日履勘現場時，即可發現系爭房屋之第五層樓往第六層樓時，並未設置樓梯，僅賴鋁製活動梯子通行而已，若該第六層樓係供作日常生活使用收益，當不致如是；其次，99年6月9日本院第2次履勘系爭第六層樓，結果為：「5樓與6樓之間並無樓梯，在5樓戶外有放置一個鋁製活動梯子通往6樓，該6樓四周及屋頂均為鐵皮搭成，高度約3到4公尺，目前僅有擺設2個水塔」等情，亦證被告抗辯為實在。
2.被告在第5層樓頂加蓋鐵皮屋，係為防止系爭房屋遭受風雨日曬而易於毀損，此屬管理上之必要行為，亦可由應有部分占3/4之被告為之：
按「共有物之管理，除契約另有訂定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾2/3者，其人數不予計算」為98年1月23日修正通過之民法第
820條第1項所明定。本件微論被告搭蓋系爭第六層樓鐵皮屋之目的，在於保存而已，縱令屬管理行為，依上開修正通過後之民法第820條第1項規定，亦可由應有部分合計逾2/3之共有人同意行之。查被告就系爭房屋之分戶樓層、抑或就建物所坐落位置之基地，其應有部分均為3/4，已逾2/3，同可單獨為之。
(六)從而，本件不論被告搭蓋第六樓之鐵皮屋係屬保存行為抑或管理行為，被告依法既可單獨為之，故尚難認被告已侵害原告之權利，則原告據以請求拆除，亦無理由。
(七)爰聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見99年8月2日筆錄）
1.系爭房屋地下室、一樓至五樓為吳三慶、吳文堯二人於69年間興建，其中地下室、一樓、四樓於71年5月1日辦理總登記為吳三慶所有，二樓及三樓於70年10月12日辦理總登記為吳文堯所有，五樓未辦理保存登記，但有稅籍證明；吳三慶於82年7月13日死亡，地下室、一樓及四樓由吳巧雯、吳巧惠及吳朱美智繼承分割取得，嗣於91年10月7日，吳朱美智等人將地下室及一樓買賣移轉予本件原告，又於92年5月1日將四樓買賣移轉予劉素月；吳文堯則於88年10月25日將二樓及三樓買賣移轉予劉素月，劉素月再於97年8月27日將二樓、三樓、四樓、五樓買賣移轉予本件被告（如原證1新竹市政府工務局函文暨使用執照、原證2建物登記謄本、被證1使用執照、被證2建築改良物登記簿、被證3異動索引、被證5房屋稅籍證明書）。
2.被告於購買系爭房屋二樓至五樓後之98年底，未經原告同意而自行於五樓頂，興建六樓鐵皮屋。五樓與六樓面積均為82平方公尺（如新竹市地政事務所99年2月9日複丈成果圖所示）。
3.被告就系爭房屋五樓建物及六樓鐵皮屋，有事實上處分權。
4.系爭房屋位於一樓後方共12平方公尺之法定空地（如新竹市地政事務所99年6月9日複丈成果圖所示），自原告買賣取得一樓以來，均由原告單獨使用。
5.不爭執兩造所提書證之形式上真正。
四、本院得心證之理由：細繹兩造上開攻防情形，本件爭執應在於：兩造就系爭房屋四樓頂露台是否有分管契約存在？若有分管契約存在，被告於四樓頂露台有未經保存登記之五樓建物並為修繕或改建行為，又於五樓頂加蓋鐵皮屋，有無超出分管契約之使用權範圍？被告興建六樓鐵皮屋是否屬於保存行為或管理行為？原告請求被告拆除五樓、六樓，將占用四樓頂露台返還全體共有人，有無理由？茲分敘如下：
(一)按「共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在」、「共有人與其他共有人訂立共有物分管之特約後，將其應有部分讓與第三人時，除該受讓人不知有分管契約，亦無可得而知之情形外，仍應受讓與人所訂分管契約之拘束，用維法律秩序之安定，並免善意受讓人受不測之損害」，有最高法院83年台上字第1377號判決、93年台上字第863號判決要旨及司法院大法官釋字第349號解釋可參。是共有人之一如係依分管契約（包含明示或默示）而專有使用共有物之特定部分，在未逾越其使用權範圍內，非屬無權占有或侵奪所有物，他共有人（包含明知或可得而知前手分管契約之應有部分受讓人）即不得依民法第821條、第767條規定請求拆除返還之。
(二)兩造就系爭房屋五樓建物有分管契約存在：
1.系爭房屋地下室、一樓至五樓為吳三慶、吳文堯二人於69年間興建，其中地下室、一樓、四樓於71年5月1日辦理總登記為吳三慶所有，二樓及三樓於70年10月12日辦理總登記為吳文堯所有，五樓未辦理保存登記，但有稅籍證明；吳三慶於82年7月13日死亡，地下室、一樓及四樓由吳朱美智、吳巧雯、吳巧惠等3人繼承分割取得，嗣於91年10月7日，吳朱美智等3人將地下室及一樓買賣移轉予本件原告，又於92年5月
1日將四樓買賣移轉予劉素月；吳文堯則於88年10月25日將二樓及三樓買賣移轉予劉素月，劉素月再於97年8月27日將二樓、三樓、四樓、五樓買賣移轉予本件被告；被告於購買系爭房屋二樓至五樓後之98年底，未經原告同意而自行於五樓頂，興建六樓鐵皮屋等情，為兩造所不爭執，應堪信為真實。申言之，系爭房屋五樓建物係與一至四樓同時於69年間由吳三慶、吳文堯二人共同興建，而六樓鐵皮屋則係被告於向前手劉素月買受二至五樓後，於98年底自行興建；被告前手劉素月於88年10月25日向吳文堯買受系爭房屋之二、三樓建物起，至91年10月6日止之將近3年期間（原告於91年10月7日向吳朱美智等3人買受取得地下室、一樓建物），係與吳三慶之繼承人吳朱美智等3人共同居住分配使用系爭房屋各樓層。
2.證人即被告前手劉素月之夫 吳昊蒼 於99年5月3日證稱：「（大同路26號有無住過？）有住過，那是我太太劉素月所有。
這房子是我處理只是登記為劉素月名下」、「（是否知道原告前手？）是吳三慶所有，他有一、四樓，二及三樓是吳三慶的弟弟吳文堯所有。劉素月先跟吳文堯買二、三樓，後來吳三慶死亡後由該妻子及兩名女兒繼承，他們92年想把一、四樓賣掉，當初一樓由原告父親來看，原告父親不買四樓只想買店面，後來一樓樓梯才有爭執，當時一、四樓並沒有分割，是要買店面才做分割」、「（關於一樓後方法定空地跟四樓頂露台的使用，在原告買受一樓之前，有無使用上的約定？）有，要分兩段來說，吳文堯有二、三樓，吳三慶是一、四樓的時候，他們把四樓頂也就是五樓分為前後，前為吳文堯管理，後為吳三慶管理，各自出資加蓋起來，我買的時候他們也說很清楚有這樣約定，也有出示繳稅證明，有涵蓋五樓是1/2的。第二段，我跟吳三慶繼承人買下四樓後，有涵蓋五樓後段的權利，這情形原告父親也很清楚，當初他要買的時候有上來看四樓、五樓，他也知道前段後段的關係，吳朱美智有跟他說，他說他不要買四樓，只要買店面，看吳朱美智要不要答應，吳朱美智就只答應賣他店面，才有分割動作」、「原告買的時候，吳朱美智有跟我們說原告父親有去看四、五樓，吳朱美智有跟他說這情形，原告父親在樓梯訴訟中（即本院92年度竹小字第175號、92年度小上字第28號）有說這情形，有說過他去看四、五樓的情形，說他不買四樓」、「（跟吳文堯買下二、三後及跟吳朱美智買四樓後，五樓稅籍有無辦理變更？）有，買的附帶條件就是稅籍交給代書辦理，跟著主建物二三四辦理」等語（見竹簡卷第77-79頁），此分管情節係證人吳昊蒼就其親身聽聞吳朱美智陳述其對原告父親所述之內容，以及在向吳文堯購買系爭房屋二、三樓時，親自見到吳文堯提出系爭房屋五樓建物之稅籍證明顯示吳文堯僅有1/2所有權，且證人吳昊蒼（為劉素月之夫）亦與吳朱美智等3人共同居住系爭房屋長達近3年之久，所述並非傳聞，應屬可信；復參諸原告父親 郭水金 於前案即本院92年度小上字第28號損害賠償事件94年1月20日亦自承：「當初房東吳朱美智是一樓及四樓一起要賣壹仟六百萬元，後來殺到壹仟伍佰萬元，房東說五樓有違建一層，買四樓附帶半層，五樓前半段是吳朱美智使用，後半段是二、三樓使用，如果買四樓的話，可以使用前半段，我說如果我多出五十萬元，是否五樓可以整層讓給我，吳朱美智說不同意，說她沒有權利，所以四樓就沒買。後來仲介公司提議一樓和地下室壹仟萬，我們兩造就同意這條件」等語（見小上卷第4頁），雖然原告父親就何人分配五樓前半段、何人分配使用五樓後半段部分，與證人吳昊蒼所述相反，但關於原告前手吳朱美智確實有在原告洽購時，向原告父親告知系爭房屋之五樓分為前半段、後半段存在分管契約一節，則與證人吳昊蒼所述相符合。此外，見證原告與吳朱美智等3人簽訂不動產買賣契約之北區房屋公司不動產經紀人徐立山於前案即本院92年度竹小字第175號損害賠償事件92年6月30日證稱：「吳朱美智當時委託我們賣的是一、四樓，當時該大樓的分戶是一、四樓一戶，二、三樓一戶，但是原告（同本件原告）只要買一樓，所以才會有分割的動作」等語（見竹小卷第74頁）。
3.由上可知，系爭房屋於69年興建一至五樓完畢後，當時所有權人吳文堯、吳三慶2人已就五樓有約定分配專用權，各自專用五樓前半段或後半段，且證人吳昊蒼代其配偶劉素月向吳文堯購買系爭房屋二、三樓時，吳文堯有向其說明五樓分為前半、後半之分管情形，依前揭最高法院、司法院大法官釋字要旨，劉素月自應受該分管契約拘束。嗣91年間，原告父親郭水金代原告向吳朱美智洽購系爭房屋時，吳朱美智亦已告知系爭房屋五樓有分為前半、後半之分管情形，原告對於上開分管契約之存在應屬可得而知，亦應同受該分管契約之拘束。再者，吳朱美智曾向原告父親表示「買四樓附帶五樓半層，可以使用前半段，後半段是二、三樓所有權人使用」等語，對於吳文堯、吳三慶之原始分管契約內容（即一、四樓所有權人有五樓一半之使用權）已有變更（讓四樓所有權人直接享有五樓一半之使用權），原告對於吳朱美智所述五樓建物變更後之分管契約內容未有異議而於91年10月7日同意僅買受取得地下室及一樓建物，相對地，證人吳昊蒼則表示其代配偶劉素月於92年5月1日向吳朱美智買受取得四樓建物，有涵蓋五樓後段的權利，本院認為，既然原告與劉素月均對於吳朱美智所稱「買四樓附帶五樓半層，可以使用前半段，後半段是二、三樓所有權人使用」之分管契約內容未有異議而分別同意買受系爭房屋地下室及一樓、四樓建物，且因為涉及買受人是否享有包含五樓之使用權，其各自價金理當隨之不同，是縱然無書面明文約定，原告與劉素月就五樓建物應已存在默示分管契約，亦即，原告應已同意「買受四樓者有五樓一半之使用權，另一半使用權則歸屬於二、三樓所有權人」。原告辯稱本件並無任何分管契約存在或對於前手分管契約並不知情云云，礙難採信。至證人吳昊蒼雖同時陳稱原告父親有提過五樓他有權利上去而有爭執云云，惟原告既於洽購系爭房屋時，已知悉五樓有前半、後半之分管情形，且在吳朱美智告以「買四樓才有五樓一半之使用權」後，仍無異議而決定僅買受地下室及一樓，已對於將來買受四樓者有五樓一半使用權一事，有默示同意之意思，猶不得於事後翻異，否認有此分管契約存在。
4.被告嗣於97年8月27日自劉素月買受系爭房屋二至五樓建物，取得二至四樓建物所有權及五樓建物之事實上處分權，為兩造所不爭執，證人吳昊蒼並證稱：「（你在97年把系爭二三四五樓賣給被告，當時被告是否擁有頂樓五樓全部使用權？）對，因為分管約定，當初按權狀是買二三四樓，但五樓是因為分管約定大家認為五樓是四樓所有權人所有，買賣時也有提示五樓納稅證明」等語（見竹簡卷第78頁背面），被告於買受系爭房屋二至五樓建物時，應已知悉上開經變更後之分管契約，亦受該分管契約效力所及，而得使用系爭房屋五樓建物全部。
5.至系爭房屋五樓使用權與一樓法定空地使用權間之關連如何，由證人吳昊蒼證述：「當初是吳文堯跟吳三慶之間以法定空地要加蓋鐵皮屋給一樓使用，因為他們土地持分各一半，吳三慶有答應付租金給吳文堯，當作給一樓店面使用的對價，他們有這樣約定但沒有實際租金往來」等語（見竹簡卷第78頁），即69年間吳文堯、吳三慶並未將一樓法定空地使用權與五樓使用權分配做連結，而係各別約定使用方式，被告辯稱兩造各依向來之使用、現狀交付，由原告專用一樓法定空地，由被告專用五樓建物云云，尚無依據。而兩造就該一樓法定空地是否另有分管契約存在，與本件爭點無關，爰不贅述。
(三)被告於五樓進行修繕，加蓋六樓鐵皮屋屬保存行為，並未逾越分管契約之使用權範圍：
1.原告主張被告有改建系爭房屋五樓建物，已超出使用權云云，惟觀諸被告所提被證8照片（見竹簡卷第124-126頁），經證人吳昊蒼於本院99年5月3日當庭確認為系爭房屋五樓建物於出售予被告時之狀態，復參照本院99年2月9日履勘現場之照片、被證16系爭房屋五樓建物修繕前後之比對照片（見竹簡卷第31-33頁、第200-203頁），可知系爭房屋五樓建物之整體結構並無變更，僅重貼磁磚、粉刷油漆、更換老舊門窗爾，並非將原有建物拆除重建，是原告稱被告「改建」五樓建物云云，顯屬無據。被告依據分管契約，得使用系爭房屋五樓建物全部，已如前述，且被告對於該五樓建物已有事實上處分權，則被告對該五樓建物進行上開修繕行為，難謂有何逾越使用權範圍之情事。
2.次按「共有物之保存行為，係指保全共有物之本體或物上所存權利之行為，舉凡以防止共有物之有形毀損、滅失及其價格低落或權利喪失等為目的，而維持其現狀之行為均屬之。因此等行為，原則上均係為共有人之共同利益，故各共有人均得單獨為之，縱令為保存行為之共有人因其行為之結果，可得較大之利益，亦屬無妨」，最高法院82年台上字第841號判決要旨可供參照。證人吳昊蒼證稱：「（被告加蓋六樓鐵皮屋是為了遮漏雨，你如何知悉？）系爭房屋包括五樓是連隔壁一起蓋的，共四棟，都發生五樓有海砂情形，大家聯合起來要蓋鐵皮屋，當時我要賣了就沒有一起蓋。之後由被告跟隔壁一起蓋」等語（見竹簡卷第79頁背面），且有被告所提被證10亦經證人吳昊蒼確認為系爭房屋五樓於出售予被告時之原始照片在卷可佐（見竹簡卷第128-132頁），可知系爭房屋五樓於被告買受時，確實有牆壁及油漆脫落、鋼筋外露、門窗等鐵製品生鏽等情形，而有遮雨之需求。
3.被告於98年底所興建之六樓鐵皮屋，與五樓建物之間並無樓梯，僅在五樓戶外陽台有放置一鋁製活動梯子供攀爬通往六樓，且該六樓四週及屋頂均為鐵皮搭成，高度約3至4公尺，目前僅有擺設兩個水塔、照明設備，此外無其他物品等情，業經本院於99年2月9日、99年6月9日履勘明確，且有被證6現場照片附卷可稽（見竹簡卷第23、146頁、第119-122頁），自堪信為真實。審酌系爭房屋六樓之四週與屋頂均為鐵皮製，並非如五樓係鋼筋水泥結構，且六樓與五樓之間亦無樓梯相通，而僅有置於戶外陽台之活動鋁梯供臨時攀爬通行之用，其內又除水塔與照明設備外，即空無一物，雖被告搭建該六樓鐵皮屋主要係為防免五樓建物因海砂結構而有牆壁及油漆脫落、鋼筋外露、鐵製品銹蝕，使對五樓建物有使用權之被告享受較大之利益，然五樓既是隨系爭房屋一至四樓共同興建，五樓頂應屬系爭房屋全體共有人所共有，被告於五樓頂興建六樓鐵皮屋，亦有防免五樓頂遭日曬、雨淋而容易損壞之功能，對於系爭房屋全體共有人亦屬有利，是應認被告興建六樓鐵皮屋之性質屬保存行為，依民法第820條第2項規定，自得由被告單獨為之，亦無逾越分管契約使用權範圍之疑義。原告主張被告興建六樓鐵皮屋已超出使用權範圍云云，亦不足取。
(四)原告請求被告拆除五樓、六樓，將占用四樓頂露台返還全體共有人，為無理由：
1.原告父親代原告於買受系爭房屋地下室及一樓時，已知悉有五樓建物之存在，且吳朱美智亦已告知原告父親系爭房屋五樓建物有前段、後段之分管情形，需買受四樓才有五樓一半使用權，原告父親無異議而僅買受地下室及一樓，應認已默示同意將來買受四樓者享有五樓一半使用權，另劉素月再自吳朱美智等3人買受取得系爭房屋四樓建物，並辦理五樓稅籍資料之變更，原告與劉素月間應已存在默示分管契約，亦即，原告已同意「買受四樓者有五樓一半之使用權，另一半使用權則歸屬於二、三樓所有權人」；嗣被告在知悉有該分管契約下，又向劉素月買受取得系爭房屋二至四樓所有權，被告自有使用五樓建物全部之權利，且被告修繕五樓或興建六樓鐵皮屋，均未逾越分管契約使用權之範圍，對於原告並非無權占有或侵奪所有物，原告依據民法第821條、第767條規定，請求被告拆除五樓、六樓建物並將占用之四樓頂露台返還全體共有人，為無理由，應予駁回。
2.原告另主張縱然有分管契約存在，被告亦不得於四樓頂露台有違章建築云云，然查，原告援引之本院94年度訴字第423號判決、臺灣高等法院86年度上字第941號判決之基礎事實是否與本件相同而得予援用？已有疑問；何況，該臺灣高等法院判決亦揭明「區分所有權人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法..至於是否違建，乃建管單位行政上之權限，與是否有權管理使用之私權爭執無涉」之意旨，查系爭房屋五樓建物於69年間即與系爭房屋一至四樓共同興建完竣，迄原告父親代原告洽購系爭房屋地下室及一樓時，早已存在超過20年之久，該五樓建物之存在於四樓頂，本即屬當初起造人所設定「共有物本來之用法，得依其性質、構造使用之」，至於稱四樓頂為「露台」，僅係因起造人申請建築四層建物，為配合建築行政措施所生之稱謂爾。原告父親代原告買受系爭房屋地下室及一樓時，已知悉該五樓建物之存在，以及前手吳朱美智等3人與劉素月對於五樓建物亦有前段、後段之分管契約存在，另又默示同意「買受四樓者有五樓一半之使用權，另一半使用權則歸屬於二、三樓所有權人」等情，業如前述，原告父親更於洽購系爭房屋時，對吳朱美智詢問「如果多出五十萬元，是否五樓可以整層讓給伊」等語，申言之，原告父親當時已有意願購買整層五樓建物，並未因該五樓建物為未辦保存登記之建物，即要求應予拆除，足見原告父親亦容認該五樓之未辦保存登記建物之存在於四樓頂。而原告與被告前手劉素月之分管契約，亦係建立在五樓建物得以存續之前提下所達成，實難僅因該五樓建物為未辦保存登記建物，遽謂被告有何逾越使用權範圍構成無權占有或侵奪所有物。原告上開主張，亦無足採。
五、本件事證已臻明確，兩造其於攻擊或防禦方法，經核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國99年8月16日
新竹簡易庭法官梁智賢以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年8月16日
書記官黃詩傑