裁判字號：臺灣嘉義地方法院110年訴字第454號刑事判決
裁判日期：民國110年10月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決110年度訴字第454號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告黃亮錡指定辯護人陳佳駿律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第3521號、110年度偵字第7834號），本院判決如下：
主文黃亮錡犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾月。又犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆年。應執行有期徒刑肆年貳月。
扣案如附表所示物品均沒收。
未扣案犯罪所得新臺幣壹萬參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
未扣案蘋果廠牌Iphone10行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號晶片卡壹張）沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
壹、犯罪事實黃亮錡明知4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)【即後述毒咖啡包所含成分，下稱毒咖啡包】及愷他命（Ketamine）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，分別為下列行為：
一、於民國110年3月29日下午5時40分許，在址設嘉義縣○○鄉○○○○00○00號之統一便利超商上龍門市停車場，同時以每包新臺幣(下同)300元價格販賣毒咖啡包2包及以4100元價格販賣愷他命1包予余○○(合計4700元)，余○○當場先交付黃亮錡2000元而完成交易。嗣於同日晚間9時50分許，黃亮錡駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，行經嘉義市○區○○街000巷00號處所前為警攔查而當場扣得附表所示物品。余○○則於同日晚間10時56分許，委由不知情胞姊 余姿亭 匯款至黃亮錡指定之何○○(業經檢察官另為不起訴處分)申辦中華郵政股份有限公司000-00000000000000號帳戶(下稱本案郵局帳戶)方式，將賒欠之2700元返還予黃亮錡，黃亮錡委由何○○再委託不知情之何○○表哥徐○○，於翌(30)日晚間9時34分許，在嘉義市東門郵局自動櫃員機代為提領後交付黃亮錡。
二、於110年4月19日晚間6時許，在臺南市○○區○○街00巷0號處所前，以8300元之價格販賣咖啡包50包與吳○○。吳○○則於同日下午3時48分許，已先行匯款8300元至黃亮錡所指定之本案郵局帳戶，而由黃亮錡委由何○○於同日下午4時43分許，至址設臺南市○○區○○路○段000號之全家便利超商永康永德店自動櫃員機代為提領後交予黃亮錡。
貳、證據能力刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。本判決以下所引用之傳聞證據，檢察官、被告黃亮錡及其辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告黃亮錡坦承不諱（警063卷第1頁至第8頁、偵3521卷第32頁至第34頁、警116卷第1頁至第14頁、警116卷第15頁至第21頁、偵7834卷第19頁至第27頁、本院卷第95頁），核與證人余○○（警116卷第30頁至第37頁、偵3521卷第140頁至第143頁、他卷第37頁至第38頁）、吳○○（警116卷第39頁至第45頁、偵3521卷第146頁至第148頁、他卷第40頁至第41頁）及何○○（警063卷第11頁至第13頁、警116卷第23頁至第28頁、偵7834卷第31頁至第33頁）與王○○（警063卷第15頁至第17頁）證述內容相符，並有自願受搜索同意書、嘉義市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警063卷第19頁至第25頁）、搜索票、嘉義市政府警察局第一分局搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警116卷第47頁至第53頁）、嘉義市政府警察局 拉曼 光譜儀檢測初篩報告（警063卷第28頁至第39頁）、嘉義市政府警察局第一分局毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單（警116卷第54頁至第55頁）、衛生福利部草屯療養院110年4月6日草療鑑字第1100300559號、110年4月16日草療鑑字第1100300560號鑑驗書（偵3521卷第120頁至第122頁）、內政部警政署刑事警察局110年6月9日刑鑑字第1100050639號鑑定書（偵3521卷第134頁至第135頁）、嘉義市政府警察局手機勘驗同意書（警063卷第49頁）、嘉義市政府警察局數位鑑識報告（偵3521卷第52頁至第113頁）、同意書、嘉義市政府警察局第一分局北鎮所查獲毒品危害防制條例案尿液送驗姓名對照表（警063卷第40頁至第41頁）、法務部法醫研究所110年4月29日法醫毒字第1106102646號毒物化學鑑定書（偵3521卷第124頁）、正修科技大學超微量研究科技中心110年4月15日尿液檢驗報告（偵3521卷第126頁）、扣案物照片、毒品販售廣告截圖（警063卷第42頁至第45頁）、交易毒品地點照片（警116卷第68頁至第69頁、第80頁、第89頁）、通訊軟體對話紀錄截圖（警116卷第70頁至第76頁、第81頁至第88頁、第91頁至第92頁、偵7834卷第53頁）、提領款項監視器畫面擷圖（警116卷第77頁至第78頁）、本案郵局帳戶客戶基本資料、歷史交易明細（警116卷第95頁至第97頁）、余姿亭之郵局帳號000-00000000000000號帳戶客戶基本資料、歷史交易明細（警116卷第98頁至第99頁）、吳○○之第一銀行帳號00000000000號帳戶客戶基本資料、歷史交易明細（警116卷第100頁至第102頁）、車輛詳細資料報表（他卷第28頁）可佐，另扣得如附表所示物品可憑，被告任意性自白與上開證據互核相符，堪以採信。
二、我國查緝販賣毒品，一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。兼以毒品通常量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品。又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成（最高法院104年度台上字第407號判決意旨參照）。本案被告與證人余○○及吳○○交易第三級毒品時收有價金作為代價，而毒咖啡包、愷他命之取得並非容易，則以被告與買家並無親屬關係亦無何特殊交情，倘非有利可圖，被告殊無甘冒遭查獲之極大風險，平白無故義務性、服務性平價轉讓毒咖啡包之動機，兼衡客觀社會環境及被告供述等一切因素，足認被告主觀上確有販賣第三級毒品以營利之意圖無訛。
三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。
肆、論罪科刑
一、核被告於犯罪事實一、二所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告因販賣而持有第三級毒品(持有驗前純質淨重約18.57公克，偵3521卷第134頁，已逾毒品危害防制條例第11條第5項規定之純質淨重5公克)之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告於犯罪事實一中，以一販賣毒品行為同時販賣愷他命及毒咖啡包，為同種想像競合犯，應從重以販賣第三級毒品處斷。被告2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、被告前因販賣第三級毒品未遂案件，經本院以107年度訴字第116號判決判處有期徒刑1年確定，於108年9月25日因縮短刑期假釋出監，並於109年5月25日縮刑期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參(本院卷第13頁至第18頁)。被告於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本院審酌被告所涉罪質、犯罪情狀，認為如依累犯規定加重最低本刑，並不會使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，也不會使其人身自由因此遭受過苛之侵害，與憲法罪刑相當原則及比例原則皆無抵觸，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、被告對犯罪事實一、二各次犯行於偵查及審理中均坦承不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並應依刑法第71條第1項規定先加重後減輕之。
四、辯護人雖為被告請求適用刑法第59條規定酌減等語(本院卷第105頁)，然刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境、情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形，始謂適法；又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院99年度台上字第5999號判決意旨參照）。而毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告對此自不能諉為不知，其卻漠視法令規定而為販賣第三級毒品犯行，對於國人身心健康及社會秩序實已造成潛在之危險，危害社會治安不可謂為輕微，犯罪情狀在客觀上尚不足以引起一般人同情，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，更不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害，嚇阻販賣毒品行為之刑事政策，況販賣第三級毒品罪之法定刑固為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，然被告經毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，更難認有何情輕法重之情事，爰不予適用刑法第59條再酌減其刑。
五、爰審酌被告明知愷他命及毒咖啡包對身體健康之毒害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍為本案犯行，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品者為購買毒品而觸犯刑典之情事發生，提高社會負面成本，影響社會層面至深且鉅，且被告前已有2次販賣第三級毒品之前案紀錄，卻未能記取教訓竟再重操舊業為本案犯行，又被告2次犯行所販賣毒品之數量及金額非微，犯罪情節非輕，惟兼衡被告犯後始終坦承犯行之態度，及其自陳大學肄業之智識程度，未婚、無子女，與母親、姐姐、弟弟同住，從事粗工，家境勉持，及自述因父親去年過世，家裡經濟不好才犯下本案等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑如主文所示。
六、沒收之宣告：㈠被告於犯罪事實一、二犯行中合計收有報酬13000元(計算式
：4700元＋8300元＝13000元)，應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收之，因未扣案，併依同條第3項之規定，諭知上開犯罪所得於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡扣案如附表編號１、２所示物品係供被告犯罪所用之物，且內
含第三級毒品成分業經鑑驗無誤屬違禁物，均依刑法第38條第1項規定宣告沒收之；至鑑驗用罄毒品部分，因已滅失，無庸再予宣告沒收；扣案附表編號３所示行動電話供被告用於聯絡犯罪事實一中販賣毒品所用，附表編號４所示夾鏈袋則供被告販賣愷他命時所分裝使用，屬供犯罪所用之物，均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。
㈢被告另購入蘋果廠牌Iphone10行動電話1支（內含門號000000
0000號晶片卡1張），供被告於犯罪事實二販賣毒咖啡包犯行時所用，業據被告審理時供述明確(本院卷第95頁)，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，應宣告沒收之，因未扣案，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣被告另於110年8月24日受搜索時所扣押之咖啡包1包（警116
卷第47頁至第53頁），因無鑑驗報告無從確認是否具有毒品成分且與本案犯行無關，自不予宣告沒收，應由檢察官另行依法處理。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段(依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條)，判決如主文。
本案經檢察官賴韻羽提起公訴，檢察官楊麒嘉到庭執行職務。
中華民國110年10月28日
刑事第八庭審判長法官謝其達
法官鄭諺霓法官盧伯璋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國110年10月28日
書記官曹瓊文附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。附表：
編號物品名稱數量備註１愷他命3包（驗餘淨重：2.4976公克）①110年度保管檢字第438號（本院卷第11頁）②衛生福利部草屯療養院110年4月6日草療鑑字第1100300559號、110年4月16日草療鑑字第1100300560號鑑驗書（偵3521卷第120頁至第122頁）２毒咖啡包100包（驗餘淨重：264.47公克）①110年度保管檢字第438號（本院卷第11頁）②內政部警政署刑事警察局110年6月9日刑鑑字第1100050639號鑑定書（偵3521卷第134頁至第135頁）３行動電話（含門號0000000000號晶片卡1張）1支110年度保管檢字第438號（本院卷第11頁）４夾鏈袋2包①10年度保管檢字第438號（本院卷第11頁）②樣式為中、小各1包