裁判字號：臺灣臺南地方法院94年簡上字第246號刑事判決
裁判日期：民國94年09月28日
裁判案由：賭博
臺灣臺南地方法院刑事判決94年度簡上字第246號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○
樓之5上列上訴人因被告賭博案件，不服中華民國九十四年七月七日本院九十四年度簡字第一二五八號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：九十三年度偵字第一二三九三號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，緩刑貳年。扣案麻將壹副及骰子叁顆均沒收。
事實
一、乙○○基於供給賭博場所、聚眾賭博以營利之概括犯意，自民國九十三年十一月中旬起至同年月二十八日止，每逢周末假日，即打電話邀約友人前來其位於臺南縣歸仁鄉○市村○○○街○○巷○號六樓住處，連續提供上址做為賭博場所，並提供其所有之麻將牌及骰子等賭具，聚集不特定多數人以麻將牌賭博財物，約定每圈由贏錢者讓乙○○抽頭新臺幣（下同）二百元，乙○○則負責提供便當及飲料。嗣於九十三年十一月二十八日下午四時十分許， 余春海 、 林世宏 、 吳明良 及 王輝雄 在上址賭博時，為警當場查獲，並扣得乙○○所有供賭博所用之麻將一副、骰子三顆，及賭客林世宏所有之賭資四百元。
二、案經臺南縣警察局歸仁分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、訊據被告乙○○固坦承有提供其住處供友人賭博之事實，惟矢口否認有何抽頭營利之犯行，辯稱：伊沒有抽頭，只是賭博的人會給伊吃紅，因為伊家境不好，他們才加減給等語。
惟查：
㈠證人吳明良於警詢中證稱：賭博的場地是乙○○提供的，伊
有抽頭，一圈抽頭二百元等語，核與被告於警詢中陳稱：賭客每贏一圈，伊就抽頭二百元之自白相符。況被告於偵訊亦自承：賭博的人會拿二百元給我，叫我買飲料或便當，剩下的錢他們都不收，我就給我智障的兒子等語；核與證人即賭客余春海、林世宏於偵訊時證述：每次由贏錢的人出二百元買飲料或便當，剩下的錢就給她等語相符，足認賭客贏錢後，確有固定出資二百元交予被告乙○○。
㈡另由被告供陳其與家人皆不會打麻將，卻提供住處供友人打
麻將賭博財物，甚至為友人跑腿購物乙情，可知被告提供住處供友人打麻將賭博財物，並非為了自己消遣娛樂，而是以提供場地及服務，吸引友人前來賭博。然以被告從事家庭代工及資源回收，兒子智障，女兒沒有工作等情，可知被告家境困難，為生計忙碌奔波，應無閒暇餘裕每逢假日即無償提供住處供友人賭博及購物跑腿之服務，更遑論其事後尚須清理賭博場地。然被告竟每逢假日即打電話邀約友人前往賭博，業據證人吳明良於偵訊中證述在卷，是本院認被告主觀上，應係出於賺取抽頭金額以貼補家用之目的，而邀約友人前往其住處賭博，是被告提供場地聚眾賭博之行為，確係出於營利犯意，當可認定。
㈢至於證人即賭客吳明良及王輝雄於偵訊中雖證稱被告並未抽
頭云云，本院參酌吳明良於警詢中已明確證稱被告有抽頭之情，又與被告警詢中自白之內容核屬一致，再佐以證人余春海及林世宏於偵訊中證述：由贏錢的人出二百元買飲料或便當，剩下的錢就給被告等語，可認本件被告確有向贏錢者固定抽取二百元牟利。是證人吳明良及王輝雄於偵訊中所稱被告並未抽頭云云，應係迴護被告之詞，不足採信。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第二百六十八條前段意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告先後多次供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯各基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應各論以一罪並皆重其刑。被告以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從情節較重之連續意圖營利聚眾賭博罪論處。
三、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，然⑴刑法第二百六十八條規定之法定刑，僅有罰金及有期徒刑，然原審竟量處拘役三十日，於法未合；⑵刑法第二百六十六條第二項規定之沒收，係以犯同條第一項之罪，當場查獲賭具沒收之特別規定。至於第二百六十八條處罰對象，因與第二百六十六條第一項處罰對象不同，自不得依第二百六十六條第二項之規定沒收。本件被告既係犯刑法第二百六十八條之罪，則扣案物品，即應視是否符合刑法第三十八條規定，而予宣告沒收。然原審將扣案麻將一副、骰子三顆及賭資四百元，均依刑法第二百六十六條第二項沒收，即有未洽。公訴人上訴意旨，指摘原審適用法律不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告因家境困難，為生計而提供住處供友人聚集賭博，賺取抽頭金額以貼補家用，其所為雖於法不合，然其所生危害甚輕，且所得利益亦屬微簿等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。另參諸被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可憑，本院審酌上開情狀，認被告經此教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，併諭知緩刑二年，以勵自新。
四、末查，扣案麻將一副及骰子三顆，均為被告所有供賭博所用之物，業據被告供陳在卷，均依刑法第三十八條第一項第二款沒收；至於扣案賭資四百元，則為賭客林世宏所有之物，有扣押書一紙在卷足憑，而賭客林世宏因非在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物，故未觸犯刑法第二百六十六條第一項之罪，是其所有之賭資四百元，無庸加以沒收，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第五十六條、第二百六十八條、第五十五條、第四十一條第一項前段、第七十四條第一項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如
主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國94年9月28日
刑事第二庭審判長法官鄭文祺
法官陳賢德法官林中如以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官馬愛君中華民國94年9月28日附錄法條：
刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。