最高法院110年度台上字第1958號刑事判決

裁判字號：最高法院110年台上字第1958號刑事判決

裁判日期：民國110年03月11日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決110年度台上字第1958號上訴人臺灣高等檢察署檢察官李進榮被告陳育信上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國
109年8月26日第二審判決（108年度侵上訴字第270號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第9656號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由
一、本件原判決撤銷第一審關於被告陳育信乘機性交罪之科刑判決，變更檢察官起訴法條，改判論處被告乘機猥褻罪刑。固非無見。
二、惟按：證據之證明力固由法院自由判斷，但其判斷不能違反經驗法則與論理法則，否則其自由判斷之職權行使，即與採證法則有違；又判決書應記載判決之理由，其所載理由，仍不能憑以斷定其所為論述之根據者，即屬理由不備。原判決係以依卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）鑑定結果，僅在告訴人即代號0000000000女子（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）之外陰部檢出被告之DNA，而Ａ女陰道深部之檢測結果，並無法認定被告有以其身體部位侵入Ａ女之陰道，且丟棄在Ａ女房間地上之保險套內層亦未檢出被告之DNA，再參以被告自承伊原來想要與Ａ女性交，但當時有喝酒，所以不舉，保險套套不進去，伊乃丟掉，並非以陰莖進入Ａ女大陰唇內側，是以手觸摸等情，乃據以認定被告犯乘機猥褻犯行。然卷查：㈠Ａ女案發後至新光醫療財團法人新光吳火獅紀念醫院（下稱新光醫院）驗傷並採證，其中外陰部棉棒，係採自Ａ女小陰唇外側、大陰唇內側，有新光醫院107年8月21日函附對Ａ女驗傷診斷之主治醫師病歷摘要紀錄紙在卷可參（見偵卷第71、72頁）。又上開採集之跡證經送請刑事局鑑定結果：現場採集之保險套外層檢出一女性體染色體DNA-STR主要型別，與Ａ女DNA-STR主要型別相符；Ａ女外陰部棉棒檢出一男性Y染色體DNA-STR主要型別，與被告型別相符，不排除來自被告或與其具同父系血緣關係之人（偵卷第75至79頁），而負責該鑑定書之鑑定人 鄧瑞林 於第一審證稱：保險套外層檢出Ａ女DNA-STR主要型別，表示Ａ女曾碰觸過該保險套，而在Ａ女外陰部採集之棉棒直接進行人類DNA跟男性Y染色體的定量，發現混有男性、女性的DNA，因為女性的量遠大於男性，所以才進行男性Y染色體的型別檢測，檢測出男性Y染色體的STR，檢測結果雖有4個欄位記載INC，表示這個型別未檢出足資比對的型別，但其他型別都與被告相符，…就Ａ女外陰部鑑定結果，酸性磷酸酵素法是陰性，顯微鏡檢驗法沒有發現精子細胞，前列腺檢測法也是陰性，我們研判這個檢體不含精液，或精液的量非常微弱，無法檢出，但不排除被告手碰觸到Ａ女外陰部而留下DNA的可能等語（見第一審卷第103至10
5頁），且被告於原審亦坦認有以手觸摸Ａ女大陰唇內側等語（見原審卷第215頁）。以上各情，堪認被告於案發期間曾以身體某部位（包括手）接觸Ａ女性器之外陰部，能否仍謂被告僅係對Ａ女猥褻行為，尚非無疑。㈡又發現本案之證人Ｂ男即Ａ女男友（卷內代號0000000000A，姓名年籍詳卷）警詢、偵查及第一審均證稱：案發當時我回房間，一進去電燈是暗的，我的右腳踩到1個東西，開燈後發現是保險套，也看到Ａ女蓋著被子在床上睡覺，叫醒Ａ女掀開棉被後，發現她只有穿連身睡衣而沒有穿內褲各等語（見偵卷第19、
20、49頁，第一審卷第121、122頁），及被告於原審供稱：伊原來想要與Ａ女性交，但當時有喝酒，所以不舉，保險套套不進去，伊乃丟掉，並非以陰莖進入Ａ女大陰唇內側，是以手觸摸等語（見原審卷第215頁）；倘若無訛，則被告主觀上似有性交之意圖，且已著手於褪去Ａ女內褲，並使用保險套，祇因飲酒過量不能勃起而性交未遂。倘將以上事證綜合觀察，依經驗法則客觀判斷，則被告猥褻A女之行為，其犯意如何？是否基於乘機性交之意圖而為之前階段行為，祇因生理上之暫時障礙而性交未遂，要非無疑。此攸關被告罪名之認定與法律之適用。原審未予調查、釐清，並說明其判斷之依據，率認被告僅應負乘機猥褻之責，自有證據調查未盡及判決理由不備之違誤。
三、以上或為本院得依職權調查，或為上訴意旨所指摘之事項，且影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中華民國110年3月11日
刑事第二庭審判長法官林勤純
法官王梅英法官莊松泉法官吳秋宏法官楊力進本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年3月17日