裁判字號：臺灣高等法院103年原侵上訴字第1號刑事判決
裁判日期：民國103年12月10日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決103年度原侵上訴字第1號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告李進福
曾林強上列二人指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院103年度原侵訴字第5號，中華民國103年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第6668號、第8716號、第8719號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李進福（綽號 阿福 ）於民國100年7月間某日，透過社群網站「Facebook」（俗稱臉書）結識代號0000-000000之女子（00年0月生，真實姓名、年籍資料詳卷，下稱甲女），於100年7月間某日，與甲女在桃園縣中壢火車站附近之「愛愛賓館」發生性行為後，始知悉甲女係未滿14歲之未成年女子，竟分別為下列行為：
㈠基於對於未滿14歲之未成年女子為性交之犯意，於前揭性行
為日期後1星期之某日，在上開「愛愛賓館」內，以陰莖插入甲女下體之方式，對甲女為性交行為1次。
㈡基於對於未滿14歲之未成年女子為性交之犯意，於100年8月
間某日，在甲女位在桃園縣楊梅市住處內，以陰莖插入甲女下體之方式，對甲女為性交行為1次。
二、曾林強（綽號 阿強 ）於101年底，透過網路結識甲女，明知甲女係14歲以上未滿16歲之未成年女子，竟基於對於14歲以上未滿16歲之未成年女子為性交之犯意，於102年2月農曆過年期間某日，在其位在桃園縣大溪鎮○○○村00巷00號住處房間內，以陰莖插入甲女下體之方式，對甲女為性交行為1次。
三、案經甲女告訴臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告李進福、曾林強及其等辯護人於本院準備及審理程序中，均同意有證據能力，並作為證據使用，又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第15
9條之5規定，認有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：上開犯罪事實，業經被告李進福、曾林強二人於原審及本院審理中均坦承不諱，核與證人即告訴人甲女於警詢、偵查及原審審理中之證述：伊於國一暑假要升國二上學期時即100年7、8月間透過「臉書」認識李進福，交往期間約1個月，分手時間在100年10月初之前，記得第一次與李進福見面是穿短袖，第一次就發生性關係，地點在中壢火車站附近的賓館，第一次發生性關係是100年7月剛放暑假的時候，李進福在第一次與伊發生性關係後，第二次與伊發生性關係時，就知道伊年紀，與李進福第二次發生性關係，是第一次結束後的1個禮拜左右，地點也是中壢火車站附近的旅館。後來，還與李進福發生性關係，大概8月份快開學時，在伊住處。伊於101年12月底，透過網路及電話與曾林強在一起，正式在一起的時間是102年2月，交往的時間是101年與102年跨年至102年6月，在一起的1、2個月後即102年2月間過年的某日下午，曾林強帶伊去他位在大溪儲蓄新村的家裡玩，曾林強先親伊，自願與曾林強發生性行為等語相符（見偵卷，第10頁正面、第17頁正面、第22頁正反面；原審卷，第27頁正面至第29頁反面）。綜上，足徵被告李進福、曾林強二人之自白與事實相符，渠等二人犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告李進福就事實欄一㈠、㈡所為，均係犯刑法第227條
第1項之對未滿14歲女子為性交罪；被告曾林強就事實欄二所為，則係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲女子為性交罪。公訴意旨認被告曾林強係犯刑法第227條第1項之對未滿14歲女子為性交罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
㈡按被告李進福、曾林強二人行為時均為已滿20歲之成年人而
對少年犯罪，惟兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」，而刑法第227條第1項及第3項之罪，係特別規定以被害人年齡為未滿14歲，或14歲以上未滿16歲者為其處罰之特殊要件，故本案被告李進福、曾林強二人所犯上開妨害性自主犯行部分，即無再適用兒童及少年福利法第70條第1項前段規定加重處罰之餘地（最高法院94年度台上字第7425號判決意旨參照），附此敘明。
㈢按刑事訴訟法第268條所謂法院不得就未經起訴之犯罪審判
，係指完全未經起訴而言，如僅起訴事實中敘述被告犯罪之時間、地點略有出入，法院於判決時予以校正，或起訴之事實並無瑕疵，而法院認定犯罪之時地稍有出入，均係實體上是否妥適問題（最高法院102年度台上字第1317號判決意旨參照）；犯罪事實是否已起訴，應以起訴書犯罪事實欄記載為準。而依卷證資料，倘起訴書關於犯罪時間、地點之記載錯誤，如與起訴犯罪事實同一性之辨別及法律適用無礙者，為期明確認定事實，當事人得於法院調查、審理時促請法院注意更正，法院亦得依職權查明。僅於犯罪時間更動後之犯罪事實已不在起訴犯罪事實之同一性範圍內，適用法律基礎亦隨之變動時，始不得以更正方式使未經起訴之犯罪事實發生訴訟繫屬之效力（最高法院101年度台上字第3720號判決意旨參照）。是以，就被告李進福部分，起訴書犯罪事實欄係記載：「李進福於100年11月至101年2月間，分別在桃園縣中壢市火車站附近賓館內、甲女位在桃園縣楊梅市住處內，分別經甲女同意，與之發生各1次性關係。」，然依證人甲女上揭證述內容以觀，被告李進福與甲女於100年10月初前即未繼續交往，亦無再發生性關係，是被告李進福與甲女自不可能再於起訴書所指100年11月至101年2月期間發生性關係，參諸證人甲女所稱第一次與被告李進福發生性關係後，被告李進福方知悉其年紀，渠2人於隔週在中壢火車站附近賓館再度發生性關係，復於100年8月開學前在甲女住處發生性關係，從而，起訴書所載時間顯有違誤，惟因起訴書所載事實與法院事實欄一㈠、㈡所認，關於性交地點各為賓館與甲女住處、犯罪態樣屬合意性交等重要事實，並無二致，堪認適用法律之基礎事實同一，對被告李進福防禦權亦不生影響，僅係時間略有出入，依卷內證據予以更正如事實欄一
㈠、㈡所示即可。其次，就被告曾林強部分，起訴書犯罪事實欄固記載：「曾林強明知甲女於101年2月間，係未滿14歲之人…於同年2月間某日，在桃園縣大溪鎮○○○村00巷00號住處內，經甲女同意，與之發生1次性關係。」，惟參以證人甲女前開證述內容及被告曾林強於警詢、偵查中供稱：伊與甲女發生性關係是102年2月過年的時候，地點在伊住處房間等語（見偵卷，第32頁反面至33頁正面、第40頁），顯然被告曾林強與證人甲女 對於渠 等發生性行為之時間為102年2月間過年期間某日乙節，所述毫無齟齬，是檢察官起訴書中所載被告曾林強與甲女合意性交時間為101年2月乙情，核與卷證資料不符，然審酌事實欄二所認，舉凡性行為之地點、性行為手段等，均與起訴書所載相符，於犯罪同一性應無影響，無訴外裁判疑慮，起訴書所敘時間應係誤載，爰更正如事實欄二所示。
㈣刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所謂
「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院100年度台上字第3301號、100年度台上字第2855號判決意旨參照）。而刑法第227條第1項之罪法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，核與刑法第221條第1項之強制性交罪刑度相同，刑度非輕，然行為人對於未滿14歲之女子為性交之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻同為有期徒刑3年，不可謂不重。於此情形，倘依情狀處以3年以下有期徒刑，即可達社會防衛之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告李進福與甲女於事實欄所載時、地發生性交行為，固已危及未滿14歲甲女之身心健康及人格發展，惟本案發生之時，被告李進福與甲女係交往中男女朋友，其行為時雖為年滿20歲之成年人，然其甫滿20歲，因年輕氣盛，一時思慮未周，經甲女之同意與之為性交行為，犯罪手段自不能與強制性交等同視之，且被告李進福犯罪後復已深感後悔，業於偵審程序始終坦承犯行，是就被告李進福整體犯罪情狀觀察，認如科以刑法第227條第1項之法定最輕本刑即有期徒刑3年，猶嫌過重，實有情輕法重之失衡而可資憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
三、原審以被告李進福、曾林強二人犯罪事證明確，分別適用刑法第227條第1項、第3項規定，並審酌被告李進福、曾林強二人於案發時各明知甲女尚為就讀國中之未成年少女，對於男女性事處於懵懂階段，竟為逞一己私慾，各自與尚值稚齡之甲女為性交，影響其身心正常發展，被告曾林強於原審審理中自承知悉甲女懷孕後，隨即不加聞問而逃避卸責，所為顯然不當，惟 念渠 等犯罪後均坦承犯行，未砌詞卸責，態度尚可，對於司法資源減省有所助益，且被告二人素行尚稱良好，暨考量被告二人之智識、犯罪手段、迄未與甲女達成民事和解、生活狀況等一切情狀，就李進福所涉二罪，各處有期徒刑1年8月，應執行有期徒刑2年2月，就曾林強部分，處有期徒刑10月。經核原審認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。
四、維持原判決之理由：㈠檢察官上訴意旨略以：被告李進福、曾林強二人迄未與告訴
人和解，且被告李進福未積極與告訴人解決手機費用，致告訴人為清償手機費用而不得已從事賣淫工作，造成告訴人身心受創至為嚴重，應不得適用刑法第59條減輕其刑。再查，被告曾林強欺瞞告訴人已婚之身分，與告訴人性交後致其懷孕，嗣後告訴人流產，被告卻置之不理，原審量刑尚嫌過輕，為此提起上訴，請將原判決撤銷，更為妥適之判決等語。
惟查：
⑴按，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年台上字第2446號判決要旨參照）⑵依甲女於原審證稱：與被告李進福交往係100年7、8月，其
賣淫係101年7月間，已相隔近一年，顯見甲女賣淫與積欠手機費並無關連；另本件原審判決量刑時，已依刑法第57條規定，就上述量刑事由詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，是認原審判決之量刑，尚無與公平正義理念、罪刑相當原則、比例原則相悖之情形。㈡從而，原審判決已審酌被告犯罪之一切情狀，並無不當及違
法之處，應予維持。檢察官上訴意旨，徒以原審量刑過輕，被告李進福部分援引刑法第59條規定減輕其刑失當，尚嫌失據，理由已見前述，自屬無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中華民國103年12月10日
刑事第二庭審判長法官蘇素娥
法官鄭水銓法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳佳微中華民國103年12月10日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第227條（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。