裁判字號：臺灣桃園地方法院104年訴字第581號刑事判決
裁判日期：民國105年01月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決104年度訴字第581號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告黃柏源選任辯護人王一澊律師
陳鄭權律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第10051號），本院判決如下：
主文黃柏源共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年，緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務。扣案之愷他命貳包（含無法與毒品析離之包裝袋貳只，驗餘毛重共計柒點壹壹伍貳公克）、門號0000000000號之行動電話壹支（含SIM卡壹張），均沒收。
事實
一、黃柏源明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法意圖販賣而持有及販賣，竟與綽號「滷蛋」之 汝沛霖 （另經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽分偵辦中），共同基於意圖營利而販賣愷他命之犯意聯絡，由汝沛霖先以搭配門號0000000000號之行動電話發送販毒簡訊，並將該電話及愷他命交付黃柏源，由黃柏源接聽來電並與購毒者聯繫交易之時間、地點再赴往交易，黃柏源每出售1 包愷 他命可獲得新臺幣（下同）100元之代價，餘款則交付汝沛霖，以此模式共同販賣愷他命。嗣於民國104年
5月4日晚間11時至12時之間某時許，黃柏源在桃園市○○區○○街某網咖店內，向汝沛霖取得上開電話及愷他命2包後，適桃園市政府警察局桃園分局青溪派出所員警執行緝毒勤務而佯裝買家撥打前揭門號，並與黃柏源約定至桃園市○○區○○路○○○巷○○號長虹賓館第307室交易。於同年5月
5日凌晨3時50分許，黃柏源攜愷他命2小包到場，向喬裝員警表示1包愷他命要價1,200元，欲以2,400元之代價販售2包愷他命，警方遂於交易完成前表明身分，當場緝獲而未遂，並扣得上 開愷 他命2包（含袋毛重各為3.51公克、3.61公克，鑑驗取用0.0048公克，驗餘毛重共計7.1152公克）、行動電話1支（IMEI序號：000000000000000、000000000000000號，含SIM卡1張，下稱扣案電話）。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分本案引用之下列供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告黃柏源及辯護人均不爭執各該證據之證據能力（見本院訴字卷第23頁），且查無依法應排除其證據能力之情形，是後述引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第5至7、31至33、48至49頁；本院訴字卷第22至24、41至45頁），並有桃園市政府警察局桃園分局青溪派出所警員之職務報告、販毒簡訊及扣案電話之翻拍照片、交易過程之蒐證光碟譯文、案件蒐證相片等件為憑（見偵卷第12至14、17至18、21頁），復有扣案電話1支、結晶顆粒
2包，有桃園市政府警察局桃園分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單可佐（見偵卷第10至11、67至68頁），上開2包結晶顆粒經送驗後，呈第三級毒品愷他命陽性反應（含袋毛重各為3.51公克、3.61公克，鑑驗取用0.0048公克，驗餘毛重共計7.1152公克），亦有桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、青溪派出所查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單、台灣檢驗科技股份有限公司出具之報告編號UL/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告附卷供參（見偵字卷第20、22至23、59頁）。復觀被告於偵審過程中均坦言：伊出售1包愷他命可以抽
100元等語（見偵卷第6、32、49頁；本院訴字卷第44頁），則其具販賣第三級毒品愷他命之主觀犯意及營利意圖而參與販賣行為甚明，堪信被告之任意性自白與事實相符，可予憑採。綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，自應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
之販賣第三級毒品未遂罪。被告於販賣愷他命前意圖販賣而持有愷他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與汝沛霖間就本案犯行，具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡刑之減輕事由：
⒈被告客觀上雖已著手於販賣行為之實行，惟因佯裝購毒之警
員自始即不具購買真意，就愷他命交易無達成真實合意之情，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。⒉犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，
因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為毒品危害防制條例第17條第1項所明定。查，被告為警查獲之初即供承其販售之愷他命來源係綽號「滷蛋」之人，嗣於臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢）檢察官偵查中，更明確指稱滷蛋之真實姓名為汝沛霖，檢警因而發動調查，目前經桃園地檢以104年度他字第4890號偵辦中，有被告警詢及偵訊筆錄、桃園地檢104年11月11日桃檢兆知104偵10051字第098744號函存卷可稽（見偵卷第5至6、45、49頁；本院訴字卷第27頁），故認被告確有供出毒品來源，使檢警查獲共犯汝沛霖，且檢警因其供述而對汝沛霖發動偵查之情事，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減其刑。
⒊犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑
，毒品危害防制條例第17條第2項亦有明定。查，被告於警詢、偵訊及審判中就本案犯行均自白不諱，詳如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑。
⒋至辯護人雖請求依刑法第59條酌減其刑云云（見本院訴字卷
第13頁反面），惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、手段或犯後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。衡諸販賣第三級毒品對社會風氣及治安危害匪淺，為政府嚴加查緝之重大犯罪，且查被告「犯罪時」並無特殊之原因與環境，在客觀上無何等足以引起一般人同情之事由，且其販賣第三級毒品未遂之犯行，業依刑法第25條、毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之規定，遞減其刑，顯已無宣告減輕後法定最低度刑期猶嫌過重，而在客觀情狀具可憫恕之處，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家法律禁制，不
思從事正當工作，竟為貪圖小利而販賣第三級毒品，除戕害他人身心健康外，亦助長毒品擴散，所生危害難謂輕微，本應嚴懲。惟念被告尚未成年，年輕識淺、思慮不週，犯後始終坦承犯行，實具悔意，態度良好；本案查獲被告販賣愷他命未遂之次數僅有1次，毒品數量不多，尚未流入市面之犯罪情節，足見其非屬販賣毒品之大、中盤商。兼衡其自述無業、家庭經濟勉持、國中畢業（見偵卷第5頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈣被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院訴字卷第5、48頁），其因一時失慮致罹刑典，犯後始終坦承犯行，悔意殷切，本院綜觀上情，認被告歷此偵審程序及科刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定併宣告緩刑2年。又為促使被告日後更加重視法規範秩序，導正偏差行為，以義務勞務之方式彌補其犯罪所生損害等考量，認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告於判決確定後向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供80小時之義務勞務，另依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告緩刑期間付保護管束，以啟自新併觀後效。倘被告未記取教訓而再犯，或未遵循前揭應行負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款之規定聲請撤銷上開緩刑之宣告。希冀被告在此緩刑付保護管束期間內履行上開負擔，發展健全人格，建構正確行為價值及法治觀念，珍惜法律所賦予重新之機會。
㈤沒收：
⒈愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款明定之第三
級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年
4月19日100年度第3次刑事庭會議決議參照）。是扣案之愷他命2小包（驗餘毛重共計7.1152公克，見偵卷第59、67頁），係被告犯販賣第三級毒品未遂罪而查扣之違禁物，依前揭說明，除鑑驗用罄0.0048公克外，均應依刑法第38條第
1項第1款規定宣告沒收。而用以包裝愷他命之包裝袋2只，尚難與愷他命完全析離，應併依刑法第38條第1項第1款規定諭知沒收。
⒉扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），
業據被告供承係共犯汝沛霖交付，供其為本件販賣愷他命聯絡之用（見偵卷第5頁反面、31、49頁；本院訴字卷第42頁反面），茲審酌手機及門號卡均屬動產，持用人通常係實際所有人之常態，扣案電話為汝沛霖所有當屬合理符情之論。基於共同正犯責任共同原則，對於共犯間供犯罪所用之物應併予沒收，是扣案電話應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
⒊至扣案之咖啡包3包，經檢驗不含毒品成分，有交通部民用
航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號鑑定書為憑（見偵卷第57頁），並非違禁物，且核與被告本案犯行無涉，爰不諭知沒收。
三、公訴意旨另認被告與 洪庭儒 共同涉嫌販賣愷他命云云，然依被告於警詢、偵查及審理中之供詞，均稱扣案電話及第三級毒品愷他命是汝沛霖交付，洪庭儒則是給伊扣案之咖啡包，沒有交付愷他命，也沒有跟汝沛霖一起將愷他命交付給伊等語（見偵卷6、32、49頁；本院訴字卷第43至45頁），然扣案之咖啡包3包經鑑驗確無毒品成分，則依卷內事證實無從推認被告有何與洪庭儒共同販賣第三級毒品未遂之犯行，是起訴書所載此部分犯罪事實無從認定，併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第1項、第2項、第19條第
1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項第1款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳羿如到庭執行職務。
中華民國105年1月8日
刑事第十二庭審判長法官吳為平
法官李佳靜法官林姿秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳宛榆中華民國105年1月11日