裁判字號：臺灣士林地方法院100年重訴字第360號民事判決
裁判日期：民國101年02月29日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣士林地方法院民事判決100年度重訴字第360號原告 陳明玲 訴訟代理人 徐國勇 律師
黃建復 律師複代理人 黃育勳 律師被告 陳文良
陳明芳 陳明宜 陳明宗 兼上4人訴訟代理人陳 張珠碧 被告 陳美妙 兼上1人訴訟代理人 陳俊伯 上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國101年2月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將臺北市○○區○○段二小段一七八地號土地權利範圍一萬分之一千四百十九，及其上臺北市○○區○○段二小段二二０八建號即門牌臺北市○○區○○路一段九十一巷三十七弄一號房屋所有權全部，於民國九十年一月十九日以 陳貴樹 為權利人所設定之抵押權辦理繼承登記後予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、被告陳美妙、陳俊伯經合法通知，未於最後言詞辯論其日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。原告起訴所提出之訴狀聲明原載為：「被告陳 張碧珠 等與原告間因繼承坐落於臺北市○○區○○段2小段178地號土地、權利範圍1419/10000，與其上門牌臺北市○○區○○路
1段91巷37弄1號房屋（以下合稱系爭房地）所為之抵押權（下稱系爭抵押權），應予塗銷。」等語。嗣於訴訟進行中，具狀改載為：「被告陳文良、陳明芳、陳明宜、陳明宗、 陳張珠碧 、陳美妙、陳俊伯應就系爭房地上以陳貴樹（應為權之誤）為抵押權人之抵押權辦理繼承登記後將之塗銷。」等語（本院卷第75頁）。核原告所為，係屬追加請求被告辦理繼承登記，而為訴之追加，惟其追加之訴與原訴之基礎事實同一，所援引之攻擊防禦方法相同，無礙於被告之防禦與訴訟之終結。揆之上揭規定，應認其追加起訴於法尚無不合，應予准許。
三、原告起訴主張：系爭房地為陳貴樹購贈予原告，而系爭抵押權之設定，係因兩造之父陳貴樹為規避贈與稅，而申辦設定系爭抵押權，原告於設定後始知上情，故系爭抵押權實無擔保之債權存在。嗣陳貴樹於民國97年2月22日死亡，未及辦理塗銷抵押權，原告已經遭稅捐機關追徵贈與稅，並繳納完畢。為此，原依民法第767條第1項中段規定，訴請被告給付等語，並聲明：被告陳文良、陳明芳、陳明宜、陳明宗、陳張珠碧、陳美妙、陳俊伯應就系爭抵押權辦理繼承登記後將之塗銷。
四、被告陳文良、陳明芳、陳明宜、陳明宗、陳張珠碧則以：同意原告之請求。
五、被告陳美妙、陳俊伯則以：同意原告之請求，但訴訟費用應由原告負擔。
六、經查：㈠如下事實為兩造所不爭執：
⒈陳張珠碧為陳貴樹之配偶，原告及陳文良、陳明芳、陳明宜
、陳明宗、陳美妙、陳俊伯為陳貴樹之子女，陳貴樹於97年
2月22日死亡，兩造均為陳貴樹之繼承人。⒉臺北市○○區○○段2小段178地號土地，應有部分1419/10000，於86年4月11日以買賣為原因移轉登記為原告所有。
而其上同小段2208建號即臺北市○○路○段○○巷○○弄○號房屋，於86年4月12日以買賣為原因登記為原告所有。⒊系爭房地於90年1月18日以第三人 劉育真 為代理人，申辦設
定以陳貴樹為權利人，原告為債務人，擔保債權總金額800萬元，存續期間為90年1月17日起至100年1月16日止之系爭抵押權，並於90年1月19日辦畢登記。
㈡上開事實，且有土地及建物謄本（本院內湖簡易庭100年度
湖家調字第19號卷第10頁以下，下稱家調卷）、財政部臺北市國稅局遺產稅免稅證明書（家調卷第12頁）、抵押權設定契約書（家調卷第34頁以下）等，附卷可稽，並經本院向臺北市中山地政事務所調取系爭抵押權設定全部申辦資料為佐（本院卷第31頁以下），均堪認為真實。
七、第按被告於言詞辯論時為訴訟標的之認諾者，依民事訴訟法第384條之規定，雖應本於其認諾為被告敗訴之判決，但認諾不得附有條件，附有條件之認諾，不生同條所定之效力（最高法院32年上字第4784號判例意旨參照）。被告雖均聲明同意原告請求，但陳美妙、陳俊伯則附條件抗辯訴訟費用應由原告負擔云云，是尚難認已經對於原告主張之訴訟標的予以認諾。而本件訴訟原告請求被告應將繼承陳貴樹之系爭抵押權予以塗銷，性質上屬固有必要共同訴訟，對被告應合一確定，依據民事訴訟法第56條第1項第1款後段規定，陳文良、陳明芳、陳明宜、陳明宗、陳張珠碧所為認諾，對陳美妙、陳俊伯不生效力，即不能認為被告已經認諾原告主張之訴訟標的法律關係，而逕以被告認諾而為原告勝訴之判決。
八、第按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76
7條第1項中段定有明文。而民法第760條規定，不動產物權之移轉或設定，應以書面為之。同法第531條規定，委任事務之處理，須為法律行為；而該法律行為應以文字為之者，其授與代理權者，其代理權之授與，亦應以文字為之。若無權代理人未經本人之同意或授權，擅自無權代理本人辦理系爭抵押權，且事後又未經本人或其繼承人之追認，依民法第170條第1項規定，無權代理人設定之抵押權之行為對本人，自不生效力。而抵押權之存在對公同共有之土地所有權有所妨害，自得依民法第767條第1項中段規定，請求將抵押權之設定登記予以塗銷。又因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第759條亦有明文，故抵押權縱為自始不存在，但既經辦理登記，如於塗銷登記前，登記為抵押權之人死亡而發生繼承事實時，繼承人即時取得形式上之抵押權人地位，自應就該抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷登記。原告主張系爭房地未經其事先同意遭設定系爭抵押權，該抵押權無擔保效力所及之抵押債權存在等情，為被告所不爭執，依據民事訴訟法第280條第3項、第1項規定，視同被告對原告主張之事實自認。而抵押權為從權利，抵押債權不存在，抵押權亦不存在，且系爭房地未經原告同意而遭無權代理設定抵押權，並未經原告追認，應屬不存在，並妨害原告對系爭房地之所有權完整，當予塗銷。而陳貴樹業已死亡，由兩造共同繼承，揆之上揭規定及說明，原告訴請被告辦理繼承登記後塗銷系爭抵押權，應認於法洵無不合。
九、從而，原告主張依據民法第767條第1項中段規定，訴請被告辦理系爭抵押權繼承登記後予以塗銷，為有理由，應予准許。
十、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第85條第2項，判決如主文。
中華民國101年2月29日
民事第二庭法官蕭錫証以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國101年3月2日
書記官何婉菁