裁判字號：最高法院89年台非字第16號刑事判決
裁判日期：民國89年01月13日
裁判案由：竊佔
最高法院刑事判決八十九年度台非字第一六號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○
乙○○丁○○丙○○右上訴人因被告等竊佔案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十八年十月十九日第二審確定判決（八十八年度上易字第八六五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第四五九號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，由台灣高等法院台南分院依判決前之程序更為審判。
理由非常上訴理由稱：「按依法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文。又依法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決，即屬違背法令（司法院大法官會議釋字第一八一號解釋參照）。次查依中華民國八十年罪犯減刑條例第二條第一項規定，犯罪在中華民國七十九年十月三十一日以前者，除該條例別有規定外，應依該條例之規定減刑。是則犯罪是否在中華民國七十九年十月三十一日以前，而應否依該條例之規定減刑，即為法院於審判期日應依職權調查之事項。本件原判決認定被告甲○○、乙○○、丁○○與丙○○意圖為自已不法之利益，於民國「七十九年間」，竊佔財政部國有財產局所管理座落台南市○○段第八二六之二號及第八二六之三號土地，搭蓋鐵棚、鐵厝平房等物，而依刑法第三百二十條第二項之規定各判處有期徒刑七月確定。惟查原判決僅泛指被告係在民國七十九年間竊佔系爭土地，而未查明其竊佔之時間係在中華民國七十九年十月三十一日之前或之後，以決定是否應適用中華民國八十年罪犯減刑條例之規定減刑，顯然於判決有所影響。原審就此未為調查，遽然維持第一審判決（按第一審法院對被告之犯罪時間亦泛稱係七十九年間），即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用。又中華民國八十年罪犯減刑條例第二條第一項規定，犯罪在中華民國七十九年十月三十一日以前者，除該條例別有規定外，應依該條例之規定減刑。是犯罪是否在民國七十九年十月三十一日以前，而應否依該條例之規定減刑，即為法院於審判期日應依職權調查之事項。本件原判決認定被告甲○○、乙○○、丁○○、丙○○意圖為自己不法之利益，於七十九年間，竊佔財政部國有財產局所管理，座落台南市○○段第八二六之二及同段第八二六之三號土地，搭蓋鐵棚、鐵厝平房等物，據為己用等情，而依刑法第三百二十條第二項之規定，各量處有期徒刑七月確定在案。惟查原判決僅認定被告等係在「七十九年間」竊佔該土地，並未查明其竊佔土地之時間究在七十九年十月三十一日之前或之後，以判斷是否應適用中華民國八十年罪犯減刑條例之規定減刑，原審依法應於審判期日調查之證據，未予調查，而顯然於判決有影響。揆諸首揭說明，本件確定判決，即屬判決違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘原判決違法，為有理由，且於被告等不利，為維持被告等審級利益之必要，應由本院將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項，判決如主文。
中華民國八十九年一月十三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年一月十七日