裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上易字第614號刑事判決
裁判日期：民國100年11月08日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上易字第614號上訴人即被告 黃月英 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院100年度審易字第967號中華民國100年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第2624號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃月英犯夜間侵入有人居住建築物竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、黃月英原於民國99年9月7日至10月26日間，受僱於高雄市○○區○○路○○號1樓「資記樓庭餐飲店」負責人 資湘庭 ，擔任該店店員，負責服務客人、洗碗、炒菜等工作，因而知悉該店2樓租賃與學生居住，與1樓餐飲店共用1樓大門，為方便樓上住戶出入該大門並未上鎖。嗣其於離職後因經濟狀況不佳，竟意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，穿戴安全帽、雨衣，於99年11月26日凌晨2時45分許之夜間，前往上開「資記樓庭餐飲店」，利用該店1樓大門未上鎖之機會，擅自開啟大門侵入1樓餐飲店行竊，徒手竊取店內食材薯條3包、豬排3塊、豬肉片3包、雞肉2包、牛肉麵3包、雞排3塊、玉米粒1包、魷魚1包、雞腿2包、蛤蜊1包及牛肉切片1包等物（合計價值約新臺幣【下同】6,000元），得手後旋即離去。嗣經上開餐飲店負責人資湘庭發覺店內失竊報警處理，經警方調取監視器錄影畫面後，循線查悉上情，並於同年11月26日，在黃月英高雄市○○區○○路○○○巷○弄○號住處扣得上開食材（已發還被害人）。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告及檢察官於本院審理時，均同意作為證據（見本院100年7月7日準備程序筆錄，本院卷第21頁背面），且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，迭據被告黃月英於警詢、偵訊、原審及本院審理時所坦承不諱，核與證人即被害人資湘庭於警詢時之指述相符（見警卷第4至6頁），並有高雄市政府警察局楠梓分局翠屏派出所99年11月26日扣押筆錄1份、贓物認領保管單1紙、監視器錄影畫面翻拍照片4張、現場蒐證及扣案物照片17張在卷可稽（見警卷第7至9、12至16頁），足認被告之任意性自白與事實相符，得為認定犯罪之依據。從而，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、被告上訴意旨及於本院審理時雖辯稱：我罹患有精神官能症，應可以依法減輕其刑云云。而被告經本院送財團法人台灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院為鑑定，其鑑定結果稱：「綜合以上資料及各項檢查，黃員，……於精神醫學上符合精神官能性憂鬱症之診斷標準。她的認知功能尚未有顯著之缺損。鑑定人判定黃員於犯罪行為時，沒有因精神障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形。」等語，有該院100年8月23日一百附慈精字第1002448號函附鑑定書報告書在卷可憑（見本院卷第30-34頁），則本院認被告雖罹患精神疾病，但尚不符合刑法第19條第2項得減輕其刑規定之情形，併此敘明。
三、新舊法比較：本件被告行為後，刑法第321條第1項業於100年1月26日修正公布，並於同年月28日生效施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
查修正前刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者」；修正後刑法第321條第1項則規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者」，經比較新舊法之規定，新法法定刑除增加「得併科10萬元以下罰金」之罰金刑外，並刪除原第
1款「於夜間」之要件，且就第6款增加「航空站、其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之要件，核均屬加重刑罰或擴大加重竊盜構成要件之涵攝範圍，是修正後刑法第321條第1項之規定並未較有利於行為人，自應適用修正前刑法第321條第1項之規定。
四、按刑法第321條第1項第1款之夜間侵入住宅竊盜罪，所稱夜間者，為日出前，日沒後；其所謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言；所謂有人居住之建築物，不以行竊時有人居住其內為必要，其居住人宿於樓上，或大樓管理員居住另室，而乘隙侵入其他房間行竊者，均不失為侵入有人居住之建築物行竊，但必須通常為人所居住之處所，始足以當之（最高法院29年滬上字第63號、47年台上字第859號、69年台上字第3945號、76年台上字第2972號判例意旨參照）。查本案被告所侵入行竊之「資記樓庭餐飲店」，2樓係租賃與學生居住，並與1樓餐飲店共用大門出入等情，業據被告陳明在卷（見警卷第2頁、偵卷第9至10頁、原審卷第17頁），其於日出前之凌晨2時45分，侵入2樓有人居住之餐飲店內行竊，自屬夜間侵入有人居住建築物竊盜之行為至明。是核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第1款之夜間侵入有人居住建築物竊盜罪。被告夜間侵入上開有人居住之建築物行竊，其無故侵入建築物之行為，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，不另論以無故侵入建築物罪。
五、原審因認被告上開犯罪事證明確，而予依法論科，固非無見；惟查，於本院審理時，被害人資湘庭已表示願意原諒被告（見本院100年9月8日準備程序筆錄），原審審理時未及考量被告此一犯後態度而為量刑，尚有未恰，被告以上開情詞提起上訴，指摘原審判決不當，雖無理由，惟原審既有上開未恰之處，仍應由本院予以撤銷改判。
六、爰審酌被告前因擅自複製鄰居大門鑰匙，於日間侵入鄰居住宅竊盜2次之犯行，經臺灣高雄地方法院以100年度簡上字第98號判決分別判處有期徒刑3月，定應執行為有期徒刑5月確定，雖不構成累犯，但素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及該判決書各1份在卷可參，又不思以正當途逕賺取生活所需，以相同手法任意竊取他人物品，侵害他人財產法益，且先行穿戴安全帽及雨衣躲避查緝，價值觀念偏差，造成被害人資湘庭受有損害，實有不該，且其一再以侵入住宅或有人居住之建築物行竊，所為破壞居家安寧、危害治安甚鉅，犯罪情節非輕，殊無足取，本應嚴懲，惟念及被告始終能坦承犯行，態度尚可，且本件竊取之財物價值約6,00
0元，尚非甚鉅，並已發還被害人，減輕其所受損害，有上開贓物認領保管單可參，並考量其犯罪動機、目的、所生危害，現罹患精神官能症，雖尚不符合刑法第19條第2項得減輕其刑之規定情形，已如上述，但鑑定報告書建議被告應進行矯治，持續就醫治療，亦有上開鑑定報告書在卷可稽（見本院卷第33頁），及被告教育程度為國中畢業、現無業、家庭經濟狀況貧寒，亦有被告警詢筆錄在卷可稽，則被告辯稱：因家裡貧困而起意行竊等語（見99年11月26日警詢筆錄），即非全不能採信等，及其他一切情狀，而量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第32
1條第1項第1款、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國100年11月8日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國100年11月8日
書記官林明威附錄本案論罪科刑法條：
修正前刑法第321條第1項第3款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。