裁判字號：臺灣臺中地方法院97年訴字第2395號民事判決
裁判日期：民國97年12月31日
裁判案由：確認派下權存在
臺灣臺中地方法院民事判決97年度訴字第2395號原告甲○○訴訟代理人 陳慧芬 律師複代理人 洪永叡 律師被告 廖述源 即祭祀公業 廖相乾 管理人訴訟代理人 林益輝 律師複代理人乙○○上列當事人間確認派下權存在事件，經本院於民國97年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認原告對於祭祀公業廖相乾之派下權存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：伊為廖相乾公（十世）派下子孫系統表中第2房可尊公之第之第9代子孫（即第二十世）。因原告之祖父 廖朝 （即第十八世，已歿）僅餘原告之母 廖秀圓 （民國90年1月15日死亡）單傳，廖秀圓乃招贅 張木河 （歿）為夫，惟2人並未生育子女，嗣於69年4月1日收養原告，原告並改從廖姓，且自入養後即祭拜廖家祖先迄今。依96年12月12日公布，97年7月1日施行之祭祀公業條例第4條及最高法院69年台上字第701號判決之見解，均認原告得為派下員，詎被告拒不將原告列入祭祀公業廖相乾派下員名冊或通知原告開會，經原告以存證信函通知仍否認原告之派下員資格。致原告私下上地位有受侵害之危險，只得以本件確認訴訟除去之。爰依法確認原告對於祭祀公業廖相乾之派下權存在。
貳、被告則以：原告提出之系統表並非屬祭祀公業廖相乾，而係祭祀公業廖相慧之系統表，祭祀公業廖相乾乃依慣例處理，認養子需有派下員所屬房份三分之二以上同意並經全體派下員現員三分之二以上同意，始得為派下員。在祭祀公業條例施行後，已擬定規約目前送到區公所備查中。並聲明：請求駁回原告之訴。
參、本件關鍵爭點厥為：原告是否有權列入祭祀公業廖相乾之派下？
肆、本院得心證之理由：
一、按民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理。民事所適用之習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為限。民法第1、2條分別定有明文。次按本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。97年7月1日施行之祭祀公業條例第4條第1、2項亦分別定有明文。又查祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，派下以男系之子孫為限，出嫁女子之子孫，不得為派下，但女子因其家無男子(兄弟)可承繼派下權，而招贅夫或未招贅生有男子或收養男子者，該男子均可為派下。此為台灣當時之習慣。最高法院著有67年台上字第701號判決可資參照。
二、本件首應究明者，即關於原告是否有權列入祭祀公業廖相乾之派下，應適用何法令或習慣判斷？查祭祀公業條例業於96年12月12日，經總統以華總一義字第09600167571號令制定公布；並由行政院以97年5月19日臺秘字第0970018139號令發布定自97年7月1日施行，該條例第4條針對該條例施行前已存在之祭祀公業派下員如何認定，定有明文。從而，本件兩造間之爭執，自應適用該條例之規定而為認定，而非適用民法第1條，認法律未規定而適用習慣，此合先敘明之。
三、被告雖辯稱於祭祀公業條例施行後，已於97年7月13日制定祭祀公業廖相乾管理暨組織規約，惟被告自承目前該規約正送區公所報備中，是以參酌祭祀公業條例第14條第3項規定：「規約之訂定及變更應有派下現員三分之二以上出席，出席人數四分之三以上之同意或經派下員三分之二以上之書面同意，並報公所備查。」及被告提出之管理暨組織規約第25條之規定（與前開規定內容大致相同），即可知原告提出之管理暨組織規約因尚未完成「報公所備查」之程序而尚未生效，此為被告所不爭執之事實。從而，本件亦不能適用被告所提出之祭祀公業廖相乾管理暨組規約，認定原告是否有權列入祭祀公業廖相乾之派下。
四、末按本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。「派下員無男系子孫」，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或「收養男子冠母姓」者，該男子亦得為派下員。97年7月1日施行之祭祀公業條例第4條第1、2項亦分別定有明文。查兩造對於祭祀公業廖相乾係屬本條例施行前已存在之祭祀公業一節，並無爭執，又原告確係由其母廖秀圓收養，且已改從母姓，有原告提出之戶籍謄本在卷可證，且有被告整理之廖相乾派下子孫系統表（原告起訴狀附證1參照）。是依本條例第4條第2項之規定，原告自得為祭祀公業廖相乾之派下員。不能僅因為原告之母係女性，或原告係由其母收養，即對原告列為祭祀公業之派下員加以不當之限制，否則即與憲法第7條之平等權規定有悖。
五、至於被告另辯稱原告無法證明有祭祀廖姓祖先之事實云云，並非祭祀公業條例第4條第2項女性子孫將養子列入派下之前提要件，而係援引尚未生效之祭祀公業廖相乾管理暨組織規約第8條第1項第5款之規定，自非足取，併此敘明。
六、綜上所述，原告訴請確認對祭祀公業廖相乾之派下權存在以除去其私法上地位受侵權之危險，自屬於法有據，應予准許。
伍、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國97年12月31日
民事第三庭法官曹宗鼎上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年12月31日
書記官黃聖心