裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第1037號刑事判決
裁判日期：民國103年06月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第1037號上訴人即被告 陳信宏 （原名 陳清珂 ）選任辯護人江昱勳律師
陳君沛 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度審易字第219號，中華民國103年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度毒偵字第4988號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳信宏前於民國94年間因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度毒聲字第266號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於同年3月22日釋放後，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第1310號為不起訴處分確定。復於98年間因施用第二級毒品案件，經同院以98年度桃簡字第2527號判處有期徒刑3月確定，於同年12月22日易科罰金執行完畢。再於99年間因施用第二級毒品案件，經同院以99年度審簡字第145號判處有期徒刑4月確定，於同年8月12日易科罰金執行完畢。又因施用第二級毒品案件，經該院分別以99年度桃簡字第2301號、100年度審易字第33號判處有期徒刑4月、5月確定，並以100年度聲字第1409號裁定合併執行有期徒刑8月確定，於100年8月4日易科罰金執行完畢。復於100年間因施用第二級毒品案件，經同院以100年度桃簡字第1122號判處有期徒刑5月確定，於同年9月20日易科罰金執行完畢。
二、詎陳信宏仍不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年11月21日晚間10時許，在桃園縣桃園市○○街○○號住處廁所內，以甲基安非他命置入玻璃球吸食器內點火燻烤後，將所產生之煙霧吸入體內之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同年月24日凌晨0時20分許，在桃園縣桃園市○○街○○○號前，因違規逆向停車，為警盤查搜索而查獲上情，並扣得其施用剩餘之甲基安非他命2包（總毛重0.55公克，驗餘總毛重0.5464公克，毒品與包裝袋難以析離秤重）及供其施用甲基安非他命所用之玻璃球吸食器1組。
三、案經桃園縣政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本案據以認定被告陳信宏犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院準備程序時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第
159條至第159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、前揭事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱，且被告於前揭時、地為警查獲所採集之尿液經送鑑定結果，呈甲基安非他命陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見毒偵卷第53頁），並有結晶顆粒2包及玻璃球吸食器1組扣案可證，而該等結晶顆粒確含有甲基安非他命成分，此亦有該公司濫用藥物檢驗報告在卷可參（見毒偵卷第52頁）。再按毒品危害防制條例業於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日起施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。查被告前於94年間因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度毒聲字第266號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於同年3月22日釋放後，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第1310號為不起訴處分確定，詎其竟於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再因施用第二級毒品案件，經法院先後判處如前揭事實欄一所示之罪刑確定，此有本院被告前案紀錄表附卷可憑。茲被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次以上即本案再度施用甲基安非他命之時間，在初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，然依前開說明，已不合於「5年後再犯」之規定，自無適用毒品危害防制條例第20條實施觀察、勒戒或強制戒治之餘地。綜上所述，本案事證明確，被告施用甲基安非他命犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。再查被告有如前揭事實欄一所示之前案罪刑執行完畢，此有卷附本院被告前案紀錄表可按，其於5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、原審認被告犯罪事證明確，並審酌被告前已因施用毒品案件，經戒癮處分及法院判處罪刑確定，本應徹底戒絕毒癮，竟未能自新，一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，實不宜寬縱，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行及犯後坦承犯行、態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑7月，復敘明扣案之甲基安非他命2包，均屬供被告施用查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，玻璃球吸食器1組，則係被告所有、供其施用甲基安非他命所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。
四、被告上訴意旨略以：㈠被告於102年11月24日凌晨0時20分許，將車號0000-00號自用小客車違規逆向停放在桃園縣桃園市○○街○○○號前，適警方巡邏盤查，見被告神色有異，欲徵求被告同意搜索該車，被告遂當場主動向警方表示車輛中央扶手置物盒內有安非他命2包，係供被告於同年月21日晚間10時許在戶籍地廁所內施用等情，足認被告於為警查獲前，已向警坦承犯行，原審未論及被告自首並依刑法第62條予以減刑，自有疏漏。㈡被告在伯馬企業有限公司任職，在短短1年內，由化學工程師、儲備幹部晉升為廠長，且提出改善生產作業流程、改良工法，節省工時，屢次獲得公司表揚並獲頒獎金多次，足見被告工作認真，本性非惡；被告父母年近古稀，僅憑被告外出工作，肩負一家三口生計，倘被告入監服刑，年邁雙親將頓失唯一經濟支柱，陷入無人奉養之窘境；本案係因被告對工作期許甚深，加諸於自身責任過大，壓力無法排解，一時失慮而誤觸刑典，犯後未逃避警方查緝，勇於自首坦承犯罪，經本次偵審程序後，已知所警惕，並自立悔過書，引以為戒，足見被告所為，與一般施用毒品案件有別，應依刑法第59條規定減輕其刑，原審未察，逕宣告有期徒刑7月，實嫌過重云云。惟查：
㈠本案係因桃園縣政府警察局保安警察大隊警員 黃炳南 等人執
行巡邏勤務時，在桃園縣桃園市○○街見逆向停車之被告神情緊張，盤查後發覺被告有施用毒品前科，經被告同意搜索車輛，在中央扶手置物盒內查獲甲基安非他命2包及吸食器1組，被告於為警搜索扣得該等物品前，並未主動向警坦承本案施用毒品犯行或供出車內藏有毒品及吸食器等情，業據證人黃炳南於本院審理時證述明確（見本院卷第56頁反面至第58頁反面），是警員盤查時，雖尚不知悉被告有本案施用毒品犯嫌，然於查獲被告攜帶毒品及施用器具時，已有確切之根據對被告施用毒品為合理之懷疑，自堪認已發覺被告之犯嫌，被告既未在本案施用毒品犯罪為警發覺之前，向警告知犯罪，難認符合自首之要件。上訴意旨另指：本院103年度上易字第386號判決認「檢驗機關提出尿液檢驗報告證實有相關毒品陽性反應前，警員仍無法確定被告有施用毒品行為，……被告於為警查獲之初，在現場即已坦承本案犯行，自屬在其施用第二級毒品犯行未發覺前，即向警自首而受裁判」云云，然細譯該案判決認定之事實，乃警員執行巡邏勤務時，見在網咖之該案被告形跡可疑，攔查後發覺該被告有毒品前科，經該被告同意搜索其身體及隨身背包，僅查獲其持有毒品，尚乏確切之根據足對該被告為合理懷疑之際，該被告即當場供承施用毒品事實（見本院卷第47至50頁），是兩案情節既有不同，自無從比附援引，此部分上訴意旨，難認有據。
㈡按量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，
為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，即不得遽指為違法。原判決關於科刑部分，業於理由內具體說明其審酌之根據及理由，顯係基於行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦無明顯失出失入之違法或不當，難謂有何失之過重之違法可言。再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。被告有上述多項施用毒品前科，屢犯不改，難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，此部分上訴意旨，亦屬無據。
㈢被告上訴徒憑己見，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中華民國103年6月19日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官陳芃宇以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李佳芬中華民國103年6月19日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。