裁判字號：臺灣士林地方法院97年訴字第846號民事判決
裁判日期：民國98年01月06日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣士林地方法院民事判決97年度訴字第846號原告己○○法定代理人戊○○訴訟代理人 楊進興 律師被告丙○○
甲○○乙○○上列三人共同訴訟代理人 蔡志雄 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於中華民國97年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹拾捌萬陸仟叁佰捌拾伍元。
被告應自民國九十七年七月一日起至返還臺北縣汐止市○○段○○○○○號如附圖所示一三一七（A）部分土地之日止，按年給付原告新臺幣叁萬柒仟貳佰柒拾柒元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣柒萬壹仟壹佰捌拾陸元由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣柒萬元供擔保後得假執行，但被告如以新臺幣壹拾捌萬陸仟叁佰捌拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告按年以新臺幣壹萬叁仟元供擔保後得假執行，但被告如以新臺幣叁萬柒仟貳佰柒拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原聲明「㈠被告應將坐落臺北縣汐止市○○段○○○○○號土地上建物門牌號碼：臺北縣汐止市○○路○段○○○巷○號房屋拆除，將占用之土地返還原告。㈡被告應給付原告新臺幣（下同）618,816元及自民國97年7月1日起至返還前項土地之日止，按年給付原告123,763元。㈢願供擔保請准宣告假執行」。嗣於訴訟進行中，變更聲明為「㈠被告應將坐落臺北縣汐止市○○段○○○○○號土地上建物門牌號碼：臺北縣汐止市○○路○段○○○巷○號房屋如附圖所示1317（A）部分面積183平方公尺之建物拆除，將占用之土地返還原告。㈡被告應給付原告805,200元及自97年7月1日起至返還前項土地之日止，按年給付原告161,040元。㈢願供擔保請准宣告假執行」。核其所為，係屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，自應准許。
二、原告起訴主張：坐落臺北縣汐止市○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）為原告所有，原告已辦妥寺廟登記，並組成管理委員會，推舉戊○○擔任主任委員。詎被告丙○○、甲○○及乙○○3人未經原告同意，在系爭土地上興建門牌號碼：臺北縣汐止市○○路○段○○○巷○號之房屋（下稱系爭房屋），無權占用系爭土地如附圖所示1317（A）、面積183平方公尺部分土地，每年受有按土地申報地價年息10％計算相當於租金之不當得利，而自92年7月1日至97年6月30日止，5年合計為805,200元，另自97年7月1日起至被告拆屋還地止，原告每年受有相當於租金之損害161,040元。被告雖抗辯其有地上權云云，惟其所主張之系爭地上權範圍係位於另一間臺北縣汐止市○○路○段○○○巷○號房屋，並非系爭房屋，況系爭地上權未定期限，原告自得隨時表示終止或認存續期間至多僅至該房屋不堪使用之年限為止，原告謹以爭點整理狀表示終止之。又系爭房屋為磚造平房，其課稅年度為50年以上，已達到折舊不堪使用之年限，即系爭地上權之存續期間亦已屆滿，則系爭地上權應歸於消滅。又系爭地上權係46年間，由承租人片面依當時之「臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權登記注意事項」之行政命令辦理，違反民法第760條及土地法第102條規定，自屬無效，且依該注意事項規定，辦理地上權登記時，承租人必須檢附鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證始得辦理登記，被告既否認曾繳納租金，其登記要件顯有未合，地上權設定登記具有無效之原因，原告自得請求塗銷地上權。再者，系爭房屋經地政機關實測占用系爭土地之面積已超出被告依土地登記謄本所載之地上權面積，其超出部分自屬無權占有。爰依民法第767條及同法第179條規定請求被告拆屋還地並給付不當得利損害金等語。並聲明：㈠被告應將坐落臺北縣汐止市○○段○○○○○號土地上建物門牌號碼：臺北縣汐止市○○路○段○○○巷○號房屋如附圖所示1317（A）部分面積183平方公尺之建物拆除，將占用之土地返還原告。㈡被告應給付原告805,20
0元及自97年7月1日起至返還前項土地之日止，按年給付原告161,040元。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被告等則以：被告丙○○於71年5月3日以讓與為原因，取得系爭土地上，設定權利範圍140.64平方公尺，權利期間無定、權利範圍2分之1之地上權登記，而被告甲○○、乙○○亦於76年5月12日以讓與為原因，取得系爭土地上，設定權利範圍140.64平方公尺，權利期間無定、權利範圍各為4分之1之地上權登記，被告既基於地上權而占有系爭土地，自非無權占有，原告基於不當得利之法律關係請求相當於租金之損害金，其要件顯非適法。縱若原告主張系爭房屋之面積超過地上權設定範圍之部分應予拆除，原告並未舉證證明超過地上權設定範圍者係系爭房屋之何部分，又若被告就占用超過地上權設定範圍部分應給付相當於租金之損害金，原告依法定最高上限請求亦屬過高云云資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：（見本院97年12月23日言詞辯論筆錄）㈠系爭土地為原告所有，原告已辦妥寺廟登記，並組成管理委員會，推舉戊○○為主任委員。
㈡系爭房屋為被告丙○○、乙○○、甲○○所有，應有部分各
為2分之1、4分之1、4分之1。系爭房屋占用系爭土地如附圖所示1317（A）部分、面積183平方公尺部分土地。
㈢被告丙○○於71年5月3日以讓與為原因，取得系爭土地上
，設定權利範圍140.64平方公尺，權利期間無定、權利範圍2分之1之地上權登記。
㈣被告甲○○、乙○○於76年5月12日以贈與為原因，取得系
爭土地上，設定權利範圍140.64平方公尺，權利期間無定、權利範圍各為4分之1之地上權登記。
五、得心證之理由：本件原告主張被告三人無權占用系爭土地，受有相當於租金計算之不當利益等情，為被告所否認，而以前開情詞置辯，是本件兩造之爭點，即在於：㈠被告是否有占有系爭土地之正當權源？㈡若被告無權占有系爭土地，則被告應返還之不當得利金為若干？茲分述如下：
㈠被告是否有占有系爭土地之正當權源？⒈按地上權係以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹
木為目的而使用其土地之用益物權，民法第832條可資參照。地上權為使用他人之物權，其設定之範圍，不必及於土地之全部，一宗土地之一部分亦得設定之，故一宗土地之一部設定地上權者，於該宗土地上即具有某特定之範圍，而非就全部土地之範圍均有該地上權存在。況地上權既係於他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的，而使用土地之權，性質上不可抽象存在，應係具體存在其範圍，此再觀土地登記規則第108條規定：「於一宗土地內就特定部分申請地上權設定地上權…登記時，應提出位置圖。」益明。至所設定之範圍如何，應就各契約，考慮其工作物之狀態及地上權設定之目的等，以為決定。原告雖主張被告所有之地上權範圍係在另一間臺北縣汐止市○○路○段○○○巷○號房屋（下稱1號房屋）云云，惟查：被告所有系爭地上權之原登記申請案件因逾規定保存期限，雖已銷毀無法提供，有臺北縣汐止地政事務所97年8月13日北縣汐地登字第0970010221號函
1件在卷可稽（本院卷第56頁），然臺北縣汐止市○○段24
8建號（重測前為汐止段汐止小段320建號）經臺北縣汐止地政事務所確認在臺北縣汐止市○○路○段○○○巷○號上，於門牌整編前門牌為：臺北縣汐止市濟德巷36號，有臺北縣汐止地政事務所97年9月2日北縣汐地登字第0970011060號函附之人工登記簿謄本、及該所97年10月16日北縣汐地登字第0970013094號函附之門牌更正資料等在卷足憑（本院卷第80-87頁、100-111頁），而1號房屋則為未辦保存登記建物，納稅義務人為丙○○、甲○○、乙○○、丁○、 周燦陽 ，則有臺北縣政府稅捐稽徵處汐止分處96年5月28日北稅汐二字第0960008793號函附之房屋稅籍證明附於本院湖調字第49號卷可稽。再由系爭地上權登記資料觀之，被告甲○○、乙○○之系爭地上權係於76年5月12日受讓自訴外人 周雙賢 ，被告丙○○及訴外人周雙賢之地上權又係於71年5月3日受讓自訴外人 鍾愛華 、 楊祖誥 、 楊祖獻 ，該三人係於54年2月14日自訴外人 楊伯履 因繼承取得系爭地上權，訴外人楊伯履則於46年8月7日取得系爭地上權登記，而訴外人楊伯履、鍾愛華、楊祖誥、楊祖獻之住所均為臺北縣汐止市濟德巷36號即整編後之臺北縣汐止市○○路○段○○○巷○號，並非
1號，應可推認系爭地上權當初設定之目的應係作為系爭5號房屋基地使用，而非設定於原告所指之1號房屋範圍，是原告前開主張即難憑採。
⒉次按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起
見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故真正權利人祇許在未有第三人取得權利前，以登記原因無效或得撤銷為塗銷登記之請求，若至已有第三人本於現存之登記而為取得權利之新登記以後，則除得依土地法第68規定請求損害賠償外，不得更為塗銷登記之請求，因之真正權利人對於第三人依此取得之不動產，訴請返還，自無法律上之根據，最高法院41年度台上字第323號判例著有明文。原告主張被告丙○○之前前手、被告甲○○、乙○○之前前前手楊伯履片面設定系爭地上權，且無提出給付租金憑證，設定並不合法，故應塗銷地上權云云，惟查：系爭地上權業已登記在案，有土地登記簿謄本在卷可稽，其聲請書等資料則因逾保存期限已依法銷毀，已如前述，故原告主張系爭地上權係依「臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權登記注意事項」設定，且無繳納租金之憑證云云，實無證據可為證明。又系爭地上權於楊伯履設定登記後，先由鍾愛華、楊祖誥、楊祖獻繼承取得，再移轉善意第三人周雙賢、被告丙○○，再由周雙賢移轉予被告甲○○、乙○○，依土地法第43條規定及前揭判例意旨，被告取得系爭地上權登記應受絕對真實之保護，不論楊伯履設定時有無違法，均不影響被告之權利，應認原告此塗銷系爭地上權之主張，亦非可採。
⒊再按系爭地上權未定期限，而其目的則作為系爭房屋基地使
用，則其期限應解為至建築物不堪使用為止。經查：系爭房屋後方牆壁、屋頂雖已毀壞，尚未修復，然系爭房屋前方並未毀損，仍可作為洗衣店使用，自難認系爭房屋已達不堪使用之程度，自不得認系爭地上權之存續期限業已屆滿。
⒋按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文，次按土地遭他人無權占用搭建房屋者，所有權人固得請求無權占有人拆除房屋並返還土地。惟於占有人有占有權源，但其占用面積逾越權利範圍時，所有權人應舉證證明其土地被無權占用之特定部分，並僅得就該被無權占用之部分請求拆屋還地。本件原告既請求被告等拆屋還地，就具體拆除之位置面積自有舉證之責任，如原告無法舉證確認系爭地上權設定具體位置，則僅得按其遭無權占用之面積請求相當於租金之損害，而不得訴請拆屋還地。經查：被告等就系爭土地確有權利範圍140.64平方公尺之地上權登記乙節，已為兩造所不爭，並有系爭土地第二類登記謄本1份在卷可佐（本院卷第10頁），惟系爭房屋占用系爭土地之面積為183平方公尺，有臺北縣汐止地政事務所北縣汐地測字第0970014301號函暨複丈成果圖1份附卷可稽。是被告所有系爭房屋占用原告系爭土地，在140.64平方公尺內，既有地上權，其占有自有正當權源，然其餘42.3
6平方公尺部分（計算式如下：183－140.64＝42.36），即應屬無權占有。本件原告雖主張系爭房屋面臨馬路邊部分非屬地上權之範圍，應予拆除云云，惟其並未舉證以實其說，自難認原告此部分之主張為真實。是原告依民法第767條規定，訴請被告應將系爭房屋如如附圖所示1317（A）部分、面積183平方公尺之建物拆除，並將占用之土地返還原告，於法尚有未合。
㈡若被告無權占有系爭土地，則被告應返還之不當得利金為若
干？按無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，並致土地所有權人受有同額之損害，應為社會之通念，是無權占有人顯係無法律上之原因而受利益，土地所有權人自得依不當得利法則，請求返還相當於租金之利益。則原告依民法第179條之規定，以被告無權占有系爭土地42.36平方公尺為由，請求被告給付於占有期間內所獲致相當於租金計算之不當得利損害金，洵屬有據。次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限，此規定於租用基地建築房屋者亦準用之，土地法第97條第1項、第105條定有明文。而所謂土地價額係指法定地價而言，則為土地法施行法第25條所明定。又土地法第148條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價。經查：系爭土地89年7月迄今之申報地價為每平方公尺8,800元，有系爭土地地價第二類謄本在卷可按（本院卷第45頁），本院審酌系爭建物係作為洗衣店店面使用，該建物前有2米巷道，距公車站牌步行5分鐘可達，距汐止火車站約500公尺，開車至交流道約2分鐘可達，業據本院至現場履勘明確，有本院97年11月3日勘驗筆錄1件在卷可稽（本院卷第115至117頁），是被告占用系爭土地之不當得利損害金以系爭土地申報地價之年息10％即每年37,277元計算（計算式如下：8,800（元）X42.36（平方公尺）×10％=37,277元，元以下四捨五入），應屬相當，則被告無權占有原告土地42.36平方公尺，自92年7月1日至97年6月30日止受有相當於租金之不當利益共計186,385元（計算式如下：37,277（元）X5（年）=186,385元，元以下四捨五入）。
㈢從而，原告依據民法第179條規定，請求被告給付186,385
元，並自97年7月1日起至返還如附圖所示1317（A）部分土地之日止，按年給付原告37,277元，即屬正當，應予准許。逾此部份之請求，則無理由，應予駁回。
六、本件兩造分別陳明願供擔保請准宣告及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請則失所附麗，應予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、本院依職權定本件訴訟費用額為71,186元（第一審裁判費69,211元、測量費1,975元），應由被告負擔4分之1，餘由原告負擔。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項、第87條第1項。
中華民國98年1月6日
民事第一庭法官藍雅清以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年1月8日
書記官蘇意絜