裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第5078號判決
裁判日期：民國92年11月19日
裁判案由：退伍
臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第五○七八號
原告甲○○被告國防部代表人 湯曜明 部長）訴訟代理人丁○○
乙○○丙○○右當事人間因退伍事件，原告不服行政院中華民國九十一年十月九日院台訴字第０九一００八八五八五號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於四十九年四月一日以被告前參謀總長辦公廳第一組上校副組長級職辦理假退役，未再回役。被告八十七年二月十三日（八七） 易旭 字第一二三三號函以自七十四年起，先後核定少將職務退伍（除役）人員，准按備役少將禮遇及後備少將列管。原告即自八十九年十二月起屢次向行政院國軍退除役官兵輔導委員會陳情納入備役少將禮遇列管，經該會函轉國防部人事參謀次長室以九十年一月十八日（九０）易旭字第０二０九五號及九十年二月二十二日（九０）易旭字第三四一０號書函復原告，略以其資格不符，歉難辦理等語。原告訴經被告九十一年鎔鉑字第０四０號訴願決定，以人事參謀次長室以內部單位名義否准原告所請，於法未合，將原處分撤銷，由被告於收受決定書之次日起一個月內另為適法之處分。嗣經被告九十一年四月二十四日（九一）鍊銨字第００一七五九號函重為處分，以原告自四十九年以上校副組長退伍，陳情納入備役少將禮遇，資格不符，歉難辦理。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應補償原告少將之退伍給與及備役少年將禮遇。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：原告是否得以其代理少將職務，申請依少將之階級核發退伍給與金，並比照備役少將身分禮遇列管。
㈠原告主張之理由：
⒈原告於四十七年任職於前國防部參謀總長辦公室研究發展室上校部署軍官期
間，曾奉前國防部副官局（四十七）註詞字第一四七九號函核備，准予暫行代理該室副主任（少將職缺）一職，並改敘為增設之上校副組長，迨四十九年四月一日始以上校軍階退伍，期間歷時一年九月均代理該職並領有少將一級之職務加給，因認合於總統四十五年六月一日台統（二）倫字第四八三號代電意旨，原告退伍時，既擔任代理參謀總長辦公室之研究發展室副主任一職，並領有少將一級之職務加級，被告自應依少將職務退伍之標準給付退伍金，惟被告僅依上校職務退伍之標準給付退伍金，自有不合，原告自得請求被告補償其間之差額，並請求比照備役少將身分禮遇列管。
⒉國軍退除役官兵輔導委員會榮譽聯誼會會員四百餘人，均屬上校佔少將缺，
於八十七年稟於總統四八三號代電法源，已函准頒發少將優遇易旭字證書，軍管區列管，對原告以資格不符駁回，極不公平。
㈡被告主張之理由：
⒈查被告所存原告兵籍資料顯示，原告係民國四十九年四月一日於被告前參謀
總長辦公廳第一組上校副組長乙職辦理假退役，未再回役，非以少將職務退伍或除役。依當時適用之「陸海空軍軍官在台期間假退役假除役實施辦法」第六條規定：「軍官在假退（除）役後，除主副食、眷糧、暨眷屬補助費，均照現役期中實質之規定發給外，其發給薪額，依假退（除）役時之階級，按月比照現役薪給百分之八十計發。」故原告以上校身分假退役，未再回役，自不得支領當時少將階級之退除給與。
⒉另被告民國八十七年（八七）易旭字第一二二三號函規定：「自民國七十四
年起，先後核定少將職務退伍（除役）人員，准按備役少將禮遇及後備少將列管。」此一規定為本部認定申請人員是否合於禮遇資格之作業依據，而原告假退役時未佔少將實缺，顯於被告所訂禮遇資格不符。依原告所提資料，僅能佐證其曾代理前參謀總長辦公廳研究發展室副主任乙職，而無從認定官階。該職編制表亦因年代久遠，已無相關資料可稽。至於被告根據兵籍資料查證結果，認定當事人資格不符，否准其請求事項，並無不妥；蓋兵籍表從入伍、初官、任職、任官、退伍、除役均依正式人事命令登錄，鉅細靡遺，為被告資料查證重要文件。
理由
一、按「為適應國軍整建之需要，並顧及當前財政現況，所有陸海空軍現職軍官，在臺期間，自現役退為備役，及自現役而除役，悉依本辦法辦理假退（除）役。軍官假退（除）役，除給與待遇依本辦法規定外，其身份暨義務權利，與正式退除役者同」「軍官在假退（除）役後，除主副食、眷糧、暨眷屬補助費，均照現役期中實職之規定發給外，其月給薪額，依假退（除）役時之階級，按月比照現役薪給百分之八十計發。」為行為時陸海空軍軍官在台期間假退役假除役實施辦法第一條及第六條第一項所規定。又國防核定少將職務退伍(除役)人員，准按備役少將禮遇及列管者，係以退伍時核定少將職務退除役者為限，亦有該部八十七年二月十三日易旭字第一二三三號函附卷可稽，準此，代理少將職務者，縱代理期間領有少將職務加級，如未經核定少將職務退除役，自不得比照備役少將列管或禮遇甚明。
二、經查，原告於四十七年間任職於前國防部參謀總長辦公室研究發展室上校部署軍官期間，曾奉准代理該室副主任一職，並領有代理副主任之主管加級，迄四十九年四月一日始以上校軍階一職退伍之事實，有被告提出之國防部參謀總長辦公室四十七年六月七日()制券室字０四七七號函、四十九年四月一日退字第二八六一三號退役令及原告之兵籍資料表附卷可稽，並為兩造所不爭，自堪信為真正。復觀諸原告提出之前開退役令之所載：「陸軍步兵上校甲○○應予退為備役」足徵原告係依行為時陸海空軍軍官在台期間假退役假除役實施辦法而辦理假退役無訛，原告主張其係辦理退伍非假退役云云，尚不足採。故揆諸首揭規定，原告係依上校階級自現役而退為備役，自應依其假退役時之階級即上校階級發給退役給與，且其退役時，既未佔少將職務實缺而經核定少將職務退役，自亦不得比照備役少將列管或禮遇，原告徒以其代理之研究室副主任為少將職缺，代理期間並領有該職務加級，即認應以少將階級發給退除給與及備役少將禮遇云云，於法均非有據，實無足取。
三、從而，被告否准將原告納入備役少將禮遇之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞及個人主觀之見解，訴請撤銷原處分與訴願決定，並請求被告補償原告少將之退伍給與及納入備役少將禮遇，為無理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十二年十一月十九日
高等行政法院第二庭
審判長法官徐瑞晃
法官吳慧娟法官蕭惠芳右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年十一月二十一日
書記官李淑貞