裁判字號：智慧財產法院99年刑智上訴字第89號刑事判決
裁判日期：民國100年03月10日
裁判案由：違反著作權法
智慧財產法院刑事判決
99年度刑智上訴字第89號上訴人即被告 陳天助 選任辯護人 史雙全 律師上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣屏東地方法院99年度智訴字第2號，中華民國99年10月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵續字第5號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
陳天助緩刑叁年。
事實
一、陳天助明知「秋風落葉」、「擦肩而過」、「番仔火」、「衝衝衝」、「買醉的人」、「愛情爐丹」、「無情兄」、「感情線」、「酒歌」及「春花秋月」等10首歌曲（下稱系爭歌曲），係瑞影企業股份有限公司（下稱瑞影公司）經原著作權人專屬授權而享有音樂著作財產權之音樂著作，未經瑞影公司授權或同意，不得任意重製或出租。詎陳天助竟未經瑞影公司授權或同意，基於意圖出租而擅自以重製及出租之方法侵害他人著作財產權之犯意，於民國97年11月底某日，在不詳地點，將以不詳方式取得之系爭歌曲，灌錄至電腦伴唱機內而非法重製之，並於97年11月底起，將灌錄系爭歌曲之點將家電腦伴唱機1台，以每月新臺幣（下同）5,000元之價格，出租予址設屏東縣屏東市○○路○○○○號「彩鳳谷卡拉OK店」之不知情之負責人 謝鳳足 （另為不起訴處分），在該店家供不特定顧客使用。嗣於98年2月10日20時5分許，為警持搜索票前往上址執行搜索，扣得上開點將家電腦伴唱機1台（含遙控器1支）、金嗓電腦伴唱機1台（伴唱機2台責付謝鳳足保管後謝鳳足返還陳天助）及點歌簿2本。
二、案經瑞影公司訴由屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、警卷內照片之證據能力：⒈按照相機所拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而
形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定，最高法院98年台上字第1579號刑事判決可資參照。本案警卷內第34頁至41頁之16張現場及伴唱機螢幕顯示畫面之照片，係執法人員依法執行搜索時為蒐集證據所拍攝，業經證人謝鳳足於本院審理時證述執行搜索之警員在包廂內拍攝照片等語明確（本院審判程序筆錄第3至4頁，見本院卷第79至80頁），是並無執法公務員違法取證之情形，且經本院依法踐行證據之調查程序，應有證據能力。
⒉又警卷內第18至21頁之照片係告訴代理人 潘錦松 於97年12月
12日至彩鳳谷卡拉OK店消費時蒐證時所拍攝之現場照片，既是告訴代理人於消費時所拍攝，且經證人謝鳳足於本院審理時證述為該店之現場景物照片明確，其蒐證之合法性即堪認定，且經本院依法踐行證據之調查程序，應有證據能力。
⒊至於警卷內第22至26頁之伴唱機播放片頭歌名畫面照片，依
其照片本身無法判斷其播放之場地即為謝鳳足所經營之彩鳳谷卡拉OK店，無法判斷其與本案之關連性，應認無證據能力。
二、又按當事人已於準備程序或審判期日明示或默示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵時，該被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至159條之4之規定，但除法院尚未進行該證據之調查，而他造當事人復未提出異議，且法院認為撤回同意係屬適當而准予撤回者外，基於訴訟程序安定性、確實性之要求，自應賦予證據能力，不許當事人事後任意撤回同意。查被告於原審、被告及其辯護人本院準備程序中，已以言詞明示不否認（即同意）告訴代理人潘錦松之警詢及 馮久媛 、 鄒秀華 於偵訊之陳述作為證據，此有本院準備程序筆錄在卷可稽（見原審卷第66頁、本院準備程序筆錄第6至7頁，即本院卷51至52頁），雖被告及其辯護人於本院審理期日翻異，不同意潘錦松之警詢及馮久媛、鄒秀華於偵訊時之陳述作為證據而撤回同意，但法院既已進行該證據之調查，且檢察官復不同意上訴人之意見（本院審判程序筆錄第12頁，即本院卷第88頁），而審酌該陳述作成時之情況，其證據之取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關連性、證明力非明顯過低等，應認上開告訴代理人潘錦松、馮久媛、鄒秀華之陳述有證據能力（參照最高法院96年度台上字第1284號判決意旨）。
三、又按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據」，又「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項亦有明文。至於本案卷內其餘供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前均未爭執證據能力，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得之瑕疵，與待證事實具有關連性、證明力非明顯過低等，認無不適當之情形，依上開說明，應認本案卷內其餘供述證據均有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告陳天助固坦承有於上開時地出租包含扣案點將家伴唱機在內，共2台電腦伴唱機予謝鳳足供其在店內擺放使用之事實，惟矢口否認有何侵害著作財產權之犯行，辯稱：我總共租給謝鳳足2台伴唱機，不論金嗓伴唱機、點將家伴唱機內的歌曲均是我繳錢向高雄亞欣公司承租的，亞欣公司是瑞影公司的經銷商，我有跟亞欣簽約，這些歌都是合法有版權的。警察查獲後，謝鳳足就沒有經營了，所以她把電腦伴唱機還我，我有去點，確實沒有這10首歌，只有螢幕有顯示，但是並沒有這些歌，請法院勘驗點將家電腦伴唱機，裡面確實沒有系爭歌曲，我沒有重製系爭歌曲云云（原審卷第16至17頁）。經查：
⒈系爭10首歌曲為告訴人瑞影公司取得專屬授權，並未授權或
同意被告重製灌錄在證人謝鳳足店內之點將家伴唱機內出租使用乙節，有授權證明書附卷可稽（見警卷第12至14頁、本院卷第100至130頁），另經證人潘錦松於警詢證述：我是瑞影公司法務專員，警方98年2月10日持搜索票在謝鳳足經營的「彩鳳谷卡拉OK店」查獲點將家、金嗓電腦伴唱機各1台，警方執行搜索時我在場，系爭10首歌曲瑞影公司經著作財產權人專屬授權，該店未經瑞影公司簽約授權，已侵害瑞影公司之著作權權益等語（見警卷第4至6頁）；證人即告訴代理人 鄒秀樺 於偵查中證稱：謝鳳足店內之伴唱機僅承租B+C約的歌曲，但被查獲的系爭歌曲是A約的，不在承租範圍內，是被告將系爭歌曲灌入伴唱機內，不是我們提供系爭歌曲磁片給他灌入，我們沒有製作可以灌入點將家伴唱機的MIDI檔案等詞（見偵卷第13至15頁、調偵卷第9至10頁）；及證人即告訴代理人馮久媛於偵查中證稱：被告97年間跟經銷商亞欣公司簽訂的是B+C約的歌曲，約定書載明使用B約就不可以再使用A約，所以被告應該清楚A、B、C代表的涵意，B+C約不包含系爭10首歌曲，我們公司沒有發行點將家的MIDI檔案，不曉得被告這些MIDI檔案從何而來等情明確（見偵續卷第17頁、調偵卷第13至14頁），復有瑞影公司97年12月22日刑事告訴狀所附瑞影公司營利事業登記證、系爭歌曲授權證明書、97年12月12日現場蒐證照片（不含警卷第22至26號伴唱機播出畫面，理由詳如前述）、蒐證報告資料表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、98年2月10日查獲現場照片、伴唱機責付保管條等資料在卷可憑，顯見證人謝鳳足經營之「彩鳳谷卡拉OK店」內擺放之點將家電腦伴唱機中有被查獲未經瑞影公司授權而灌錄系爭10首歌曲係出租供顧客點唱無誤。
⒉上開灌有系爭10首歌曲之點將家伴唱機係由被告出租予證人
謝鳳足，業據證人謝鳳足於警、偵訊證稱：我經營「彩鳳谷卡拉OK店」，警方於98年2月10日20時5分許持搜索票搜索時我在場，店內查獲的伴唱機及點歌本是我於97年11、12月開始向被告以每月5,000元承租的，差不多有3個月了，系爭歌曲承租時就灌在伴唱機內，被告跟我說歌曲都有版權，警方播放給我指認，確實有系爭10首歌曲，我租伴唱機是要給客人唱歌用，伴唱機是被告的，只有被告經手，我沒有簽租約，是口頭承租等語明確（見警卷第1至3頁、偵卷第13至15頁、偵續卷第36至37頁）。證人謝鳳足於本院審判期日復到庭經辯護人、檢察官行交互詰問，其證稱警方查扣時有播放伴唱機給我看，伴唱機螢幕上顯示10首歌的歌名，但沒有播放歌的內容；而點將家伴唱機是擺放在包廂內，當時大廳有客人，所以警察說不打擾客人，就到包廂去；警卷第37至41頁之照片，警察拍照時我並沒有看到播出歌詞，警察當天並沒有整首歌全部播完；像警卷第36頁上下之照片是包廂的伴唱機輸入歌曲編號之畫面，按下播放，便持續播放所點的歌，全部都結束後才會停，除非按下某個鍵，店內伴唱機於點歌後均能正常播放，包廂內的伴唱機點了號碼，按播放之後，就會播放等語（見本院審判筆錄第2至6頁、第9頁，即本院卷第78至82頁、第85頁）。核與證人即警員 高岳邦傑 於原審審理時證稱：98年2月10日查獲當日我們會同瑞影公司法務專員潘錦松一起前往，警卷所附照片是我們在現場拍的，當時謝鳳足說機器是向被告租的，潘錦松有確認這10首歌都是他們公司的，當時也有確實播放這10首歌等語相符（見原審卷第65至66頁）。證人謝鳳足、高岳邦傑所證述互核一致，且有警員高岳邦傑所拍攝之伴唱機播出系爭10首歌曲之歌名片頭畫面可資佐證，證人謝鳳足、高岳邦傑等上開證詞應可採信。足徵查獲當時證人謝鳳足店內之點將家伴唱機，確灌錄有未經授權之系爭10首歌曲可供客人點唱，且伴唱機於查獲時係可正常播放無訛。證人謝鳳足雖證稱警員並沒有整首歌播放完等語，惟證人謝鳳足亦證稱店內伴唱機可正常播放，則警員於搜索現場僅拍攝歌名片頭畫面，並未讓整首歌曲播放完畢等情，顯係考量系爭10首歌曲全部播放完畢耗時較久，基於時間考慮拍攝片頭畫面所致，並非點將家伴唱機內無系爭10首歌曲之伴唱檔案在內。況查，伴唱機業者於製作伴唱機之每一首歌，係將其歌曲、歌詞及畫面製作成同一影音電腦檔案，在正常播放之情形下，係可連續播放該伴唱歌曲及畫面，則警員於搜索現場既於伴唱機上點出歌名片頭畫面，並加以拍攝，即處於可連續播放之狀態。辯護意旨指僅有歌名片頭畫面，無法證明點將家伴唱機有系爭10首歌曲云云，完全昧於該點將家伴唱機可正常播放之事實，洵無足採。
⒊又證人 陳衡毅 於偵訊及原審審理證稱：我是亞欣公司負責人
，被告在「彩鳳谷卡拉OK店」向我承租簽訂的是B+C合約，我並告以B+C代表何意，我跟被告簽的是金嗓的合約，系爭10首歌曲是A約商品，若要在點將家伴唱機合法播放，需將歌曲存進MDS655的機器，透過與點將家伴唱機串連之方式，經由MDS655的機器來播放歌曲，但是警卷第37至41頁照片所示播出畫面不是MDS655機器播出的畫面，是灌錄在點將家機台的檔案才會有這樣的畫面，被告灌錄系爭10首歌曲不是用我們公司的磁片。電腦檔案有片頭就代表有這首歌，警卷照片上有歌曲就表示可以點唱等語明確（見偵續卷第16至18頁、第40至41頁、原審卷第23頁、第64至65頁），核與告訴代理人鄒秀樺、馮久媛前開所供相符，並有被告與證人陳衡毅間97年11月26日B+C承租約定書、確認書、98年3月25日退租確認書附卷可稽（見偵續卷第21至23頁、第28至31頁），證人陳衡毅之證詞應堪採信。又查前揭約定書及確認書，均載明不包含A約歌曲，足徵被告僅向證人陳衡毅承租B+C合約，系爭10首歌曲為A約商品，自不在被告承租之列，衡酌常情，不同種類合約有不同價格，被告於決定租約之類別時，即須審酌應支付之對價，理應權衡消費者對歌曲之喜愛傾向、小吃店業者之價格接受程度等市場因素詳加斟酌後再決定，其對於與經銷商亞欣公司簽定之合約種類，當無認識不足之情形。又被告出租予證人謝鳳足之點將家伴唱機內有系爭10首歌曲，業如前述，該伴唱機僅被告經手，益見系爭歌曲應係被告以不詳方式重製灌錄至該點將家伴唱機內再予出租無誤，其辯稱點將家伴唱機內有系爭10首歌曲係經合法授權云云，即非屬實。
二、上訴理由指扣案點將家電腦伴唱機，在原審經勘驗並無該10首歌曲是因為搜索時迄原審勘驗已1年餘，難免因於氣候潮溼、電腦中毒、地震等因素造成，致輸入歌曲編號無法顯示歌名，更何況被告陳天助並無刪歌之軟體能力云云。然查：⒈警方於98年2月10日搜索時並未當場查扣點將家伴唱機乙節
，有伴唱機責付保管條在卷可佐，並經證人謝鳳足於本院審判期日證稱警員執行搜索時將「彩鳳谷卡拉OK店」店內伴唱機2台（即含點將家伴唱機在內）交其保管，嗣其結束營業，於98年4月間即將伴唱機2台交還被告，交還時伴唱機可正常播放等語（見本院審判期日筆錄第7至8頁，即本院卷第83至84頁、屏東縣警察局里港分局100年1月25日調查筆錄第2頁)，並有屏東縣警察局里港分局100年2月1日函存卷可稽（見本院卷第131至134頁）。被告從事伴唱機維修、出租、買賣工作已10餘年，業據其供明在卷（見偵續卷第14至15頁），其於原審於99年5月17日第2次準備程序始提出該伴唱機請求法院扣案勘驗，距離為警搜索查獲時間已
1年餘，是否仍保持查獲當時狀態，即有可疑。⒉又原審於第二次準備期日當庭勘驗被告所提出扣案之點將家
電腦伴唱機，經輸入扣案點將家點歌本上之起訴書所載秋風落葉等10首歌曲之編號後，「均無法顯示歌名，電腦伴唱機內無此十首歌曲」，此有原審勘驗筆錄存卷可查（見原審卷第23頁之勘驗筆錄）。而被告於本院準備程序亦稱「應該裡面完全沒有歌詞」等語（見本院卷準備程序筆錄第8頁，即本院卷第53頁所載)，而於審判期日被告亦稱「（扣案點將家伴唱機內）沒有十首歌的歌詞」等語（見本院審判程序筆錄第15頁，即本院卷第91頁）。足見於原審於第二次準備期日當庭勘驗時，扣案點將家伴唱機內根本無系爭10首歌曲之伴唱檔案存在，是以被告上訴理由稱「難免因於氣候潮溼、電腦中毒、地震等因素，致輸入歌曲編號無法顯示歌名」云云，即屬無據，純屬臆測之詞，自無足採。
⒊上訴理由另指刪歌需要有電腦工程師之高度技術才能辦到，
被告陳天助不具有刪歌之軟體能力，況有版權之磁碟片都有密碼云云。惟查扣案點將家伴唱機，自98年4月間起即在被告保管支配中，扣案點將家伴唱機經原審勘驗已無系爭10首歌曲之伴唱檔案在內，此與執行搜索時可播放系爭歌曲之情形有別，於原審勘驗時，扣案點將家伴唱機無系爭10首歌曲之伴唱檔案存在，係遭人刪除已是事實，而點將家伴唱機自98年4月起即在被告保管支配中，其自可假手他人為之，此與被告是否具備刪歌能力即無關連，且點將家伴唱機內有系爭10首歌曲並非合法重製，則合法版權磁片需有密碼，即難認有任何關連，均難以作為有利被告之認定。
⒋原審勘驗扣案點將家伴唱機，於勘驗筆錄載明「2137之歌曲
因為法院沒有投幣設備，故僅能顯示片頭畫面」（見原審卷第23頁之勘驗筆錄）等語。關於扣案點將家伴唱機於輸入點歌本之歌曲編號48648，無法顯示歌名，係因伴唱機內無此歌曲之伴唱檔案，至於輸入2137歌曲編號，出現秋風落葉之歌名畫面一情，證人陳衡毅於原審證稱「依照版本不同、伴唱機不同歌曲的號碼會不一樣。48648的秋風落葉是弘音的。編號會依機器廠牌而有不同。每一伴唱機公司有不同編排方式，要看是使用何種版本」等情（見原審卷第23頁）。足見扣案點將家伴唱機輸入2137歌曲編號，出現之「秋風落葉」歌名畫面乙節，僅能證明扣案點將家伴唱機內，存有與告訴人系爭「秋風落葉」相同歌名之歌曲，惟因扣案點將家伴唱機自98年4月間即為被告所保管支配，不論是搜索時點將家伴唱機即存有不同版本之同名歌曲，或是被告事後灌入同名歌曲，均與搜索當時點將家伴唱機內經被告非法灌錄告訴人系爭10首歌曲無涉。
⒌證人謝鳳足於本院審理時證稱：點將家伴唱機係擺放在其經
營之「彩鳳谷卡拉OK店」之包廂內等語（見本院審判程序筆錄第3頁，即本院卷第79頁）；其於警詢時陳稱：「…不特定客人…，須付包廂費三小時新臺幣5佰元…，然後在點歌簿上點選所要唱的歌曲，就可以唱了…」等語(警卷第2頁)，但證人謝鳳足在本院審理時所證稱，包廂內之點將家伴唱機是投幣式的，「客人跟我買了鐘點數之後我會投入錢幣」等語（見本院審判程序筆錄第8頁，即本院卷第84頁），其前後陳述內容不一，審酌卡拉OK店之消費方式，於包廂內擺放伴唱機串連有投幣器，經營者於消費者購買點數後，再自行投入錢幣，實與社會一般消費常情有違，復審酌證人謝鳳足在警局陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，其未指稱警員有違法取供，而警員執行搜索時既考慮其營業狀況，為不打擾客人消費而至包廂蒐證，事後復未扣押伴唱機而交由證人謝鳳足保管等情觀之，證人謝鳳足在警詢之陳述顯係出於真意，其陳述之信用性已獲得確定保障之特別情況，且其所述為證明被告抗辯事實為必要，應認有證據能力。是以，參酌證人謝鳳足於警詢之證稱，其經營之「彩鳳谷卡拉OK店」包廂內點將家伴唱機無投幣設備，應堪認定。故被告及其辯護人辯稱包廂內之點將家伴唱機可能是投幣式的，沒有投幣即無法播放云云。但查不論證人謝鳳足經營之「彩鳳谷卡拉OK店」包廂內擺放之點將家伴唱機是否為投幣式，均與檢察官起訴被告意圖出租而擅自重製侵害他人著作財產權之歌曲於點將家伴唱機，並予以出租之犯行無關，是上訴理由指伴唱機可能是投幣式的，客人未投幣即無法播放系爭10首歌曲，與查獲當時點將家伴唱機內經被告非法重製有系爭歌曲並出租等情即無關連，上訴理由洵無足採。
⒍綜上，被告所辯伴唱機內歌曲都是使用證人陳衡毅提供的磁
片灌錄云云，然歷經多時均無法提出該磁片以供查驗，當難認定證人陳衡毅提供之磁片可以灌錄系爭未授權歌曲。另被告辯稱點將家伴唱機並無系爭10首歌曲伴唱檔案云云，惟其所持之依據在於扣案點將家伴唱機之現狀，但扣案點將家伴唱機於被告保管後，與搜索當時灌錄有系爭10首歌曲之情況，已屬有別，自無法以事後被刪除系爭10首歌曲之情況作為有利被告之認定，被告上開辯解，均無足採，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、核被告陳天助所為，係犯著作權法第91條第2項之意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪。又著作權法第91條第2項既係規定意圖出租而擅自重製他人著作，則按照低度行為吸收於高度行為之原則，其出租重製他人著作之行為，當吸收於擅自重製行為之中，自應專依著作權法第91條第2項意圖出租而重製之規定處罰，不另論以著作權法第92條之以出租方法侵害他人著作財產權罪（最高法院92年度台上字第1425號判決意旨參照）。
四、原審以被告所為犯行事證明確，適用著作權法第91條第2項意圖出租而重製之規定處罰，並審酌被告不知尊重他人智慧之結晶，竟以上開方式侵害他人智慧財產權，致著作財產權人權益受有相當損害，所為誠不可取，惟念被告意圖出租而重製之歌曲僅有10首，於重製後不久即遭查獲，尚查無重大獲利情形，危害情節乃屬輕微，且有租用B+C約歌曲，並非全然不願給付對價，否認犯罪之態度，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，從輕量處如主文所示之刑，並依其職業、地位、資力等節，諭知易科罰金之折算標準；又扣案點將家電腦伴唱機1台（含遙控器1支）及該機台使用之點歌簿1本，為被告所有犯本件違反著作權法犯行所用之物，業據被告於原審法院供明在卷（原審卷第17頁），應依著作權法第98條之規定宣告沒收，經核認事用法，均無違誤，量刑亦屬適切。被告不服，提起上訴，尚無理由，應予駁回。惟本院審酌被告未曾故意受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可憑，且其於100年2月11日主動以郵局匯票給付原審法院99年度附民字第3號刑事附帶民事訴訟判決其應給付告訴人瑞影公司之2萬元，並撤回該附民之上訴（案號：本院99年度附民上字第27號），經本院電詢瑞影公司表示已收到被告上開匯款等情，亦有郵局匯票影本、刑事附帶民事撤回狀及本院電話記錄各1紙附卷可憑（見本院99年度附民上字第27號第26至29頁，本院卷第13
8至140頁），其對犯罪所造成損害，已盡力彌補，經此次科刑教訓後，應知所警惕，而無再犯之虞，本院因認原審對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定併宣告緩刑3年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。
中華民國100年3月10日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳忠行
法官熊誦梅法官曾啟謀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國100年3月10日
書記官王月伶