裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第1287號刑事判決
裁判日期：民國89年05月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第一二八七號
上訴人即被告丁○○選任辯護人 劉昌崙
江雅萍 右上訴人因毒品危害防治條例案件，不服臺灣台北地方法院八十九年度訴字第二０六號，中華民國八十九年三月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第一五四七號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案之安非他命壹包（淨重壹點參捌公克）沒收銷燬之；因犯罪所得之財物新臺幣伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丁○○、甲○○與乙○○（經原審判決確定）係朋友關係，丁○○意圖販賣第二級毒品安非他命牟利，乃洽詢乙○○尋覓買主，乙○○亦明知安非他命係屬禁藥，亦知其友人丙○○有施用安非他命之習慣，乙○○（牙保部分已經原審判處罪刑確定）竟於八十八年七月二十一日上午基於牙保之犯意，先以電話詢問丙○○是否願買安非他命，經丙○○同意後，即由甲○○駕車隨同丁○○、乙○○至丙○○位於臺北縣新店市○○路○段○○○號四樓住處交易，由丁○○當場交付重量不詳之安非他命一包予丙○○，丙○○因無現金在身上，遂由乙○○代墊（新台幣，下同）五千元，當場交付丁○○而完成交易，嗣於八十八年七月二十三日凌晨，為警查獲甲○○、乙○○，始供出上情，丁○○於八十八年八月二十七日上午十一時五十分許，在臺北市○○○路○○巷○○號一樓為警查獲，扣得安非他命一包（淨重一點三八公克），吸食器一組、玻璃管五支、塑膠吸管三支、塑膠空瓶一罐等。
二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、訊據被告丁○○矢口否認有何販賣安非他命之犯行，辯稱：當天係甲○○與乙○○找伊出去，先到板橋家樂福，再到新店安康路，伊在車上睡覺，范說要找他朋友，我們一起上去，在看電視、唱歌，到十一時三十分許，伊向甲○○說要回泡沫紅茶店開店，即與甲○○先離開等語。於本院審理時另辯稱：伊沒有與甲○○在八十八年七月二十一日交給丙○○一包安非他命，沒有「因丙○○身無現金，故由乙○○代墊五千元」這回事。當天伊沒有帶安非他命過去，伊不認識乙○○，乙○○沒欠伊錢，當天乙○○沒有拿錢給伊。被扣之安非他命係供自己吸用的。伊不知道乙○○、丙○○、甲○○為何如此說，伊是冤枉的。伊與甲○○認識一年多，與乙○○僅見過幾次面，不認識丙○○。當天係甲○○與乙○○找伊出去，先到板橋家樂福，再回新店安康路，伊在車上睡覺，范說要找 渠朋友 ，伊等一起上去，在看電視、唱歌，到十一時三十分許，伊向甲○○說要回泡沫紅茶店開店，即與甲○○先離開。乙○○拿五千元給伊是渠欠伊的債務還款。丙○○當天沒有拿錢出來云云。惟查：
（一）證人甲○○於警訊時指稱：伊於八十八年七月二十一日十一時三十分許，與丁○○前往臺北縣新店市○○路○段○○○號四樓丙○○住處，親眼目睹丁○○將安非他命一包以五千元代價販賣予丙○○施用等語（八十八年度偵字第一九九八七號卷第一一頁），於偵查中證稱：「（問：安非他命是你們帶去的？）答：不是我帶，是丁○○帶的。（問：有無收錢？）答：我不知道，一起去時有聽到乙○○叫丁○○帶東西進去。（問：那包價值多少？）答：約五千元左右。（問：在車上時乙○○有無先打電話與 陳某 聯絡？）答：乙○○有打電話，他是下車去打公用電話。（問：你在車上是否知去新店是要拿安非他命給陳某？）答：知道，因在車上 范有 提說陳有在用，范與劉有在交談。（問：當天你們三人一起離開？）答：我與劉一起離開，范留在陳處。（問：你有無分到錢？）答：沒有，我有聽到他們說錢沒有拿足，陳沒錢是乙○○先墊，我有聽到，因陳錢不夠，要將東西分一點給范，也為此事鬧的不愉快」等語（八十八年度偵字第一九九八七號偵查卷第五十頁背面末行至六十九頁背面第、第七十頁正面、背面）。於本院審理時仍供稱：「（問：當天為何去找丙○○？）答：因為乙○○要去找丙○○，故我開車載乙○○、丁○○去。（問：當天乙○○有代丙○○代墊五千元？）答：有，事後聽乙○○說丙○○錢不夠，他有代墊五千元給丁○○」等語（本院八十九年四月二十八日訊問筆錄）。
（二）同案被告乙○○於警訊時供稱：曾於本月（七月）二十一日中午介紹丙○○向丁○○及甲○○購買安非他命一包五千元，且於當日由甲○○開車載丁○○並由 伊帶 同一起前赴丙○○宅等語（八十八年度偵字第一九九八七號卷第一○頁），於偵查中供稱：「劉與甲○○在七月二十日至新莊五股一帶去拿貨，我在車上，拿了多少我不知，他們拿到貨後問我有無人要買，因我在北所認識丙○○，就在車上打電話問他要不要，要多少是到達後才說，二十一日我們三人就一起去丙○○家，在陳家拿一部分給陳，陳當場交五千元給劉，錢是劉、王二人拿走，陳說他沒錢，我先借五千元給陳，我沒分安非他命，後來陳有分我三千元」「（問：陳現有無欠你錢？）答：有，二千元，錢是交付給丁○○，安非他命是丙○○拿走」「劉是甲○○介紹認識，當天是劉要找買主，我才介紹丙○○，當日是去蘆洲拿貨，在車上是我用行動電話與丙○○聯絡，陳在電話中說要安非他命，我們才過去新店陳家，到陳家後劉從褲袋拿出一大包，看丙○○要多少，後來陳又說他沒錢，就向我借，我就先拿五千元給丁○○，陳某當天出去拿錢，一會兒回來就先還我三千元，尚欠二千元，安非他命丙○○拿走，我在他家有用」等語（八十九年度偵字第一五四七號卷第七頁背面、八十八年度偵字第一九九八七號偵查卷第五十頁背面至五十一頁正面）。
（三）證人丙○○於偵查中亦稱：當天有安非他命，錢是乙○○出的，安非他命是丁○○拿的，我當時也有吸等語（八十八年度偵字第一九九八七號卷第五一頁）
（四）上述證人甲○○、丙○○及同案被告乙○○等或係被告之友人，或與被告無任何瓜葛，自無誣陷被告之理，渠等於警訊、偵查或審理時所指訴被告販賣安非他命予丙○○之情節經核互相符合，渠等證言自堪採信。雖證人丙○○於原審審理中證稱：安非他命是乙○○拿來的放伊家，不是丁○○拿來的云云，然證人丙○○於偵查中已明確指證丁○○拿安非他命，且所證與甲○○、乙○○之供詞相符，是證人丙○○事後翻供所證，應係迴護被告之詞，尚不足為被告乙○○、丁○○有利之認定。至被告乙○○嗣後又辯稱：是伊與丙○○一人買一半，並未介紹丙○○向丁○○買安非他命云云，然被告乙○○於偵查中所供係丁○○買安非他命後詢問乙○○有無人買安，伊介紹丙○○予丁○○等情已至為明確，所供與甲○○及丙○○等人在偵查中之供詞均相符，被告乙○○嗣後翻供，無非事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告丁○○犯行均堪認定。
二、查被告丁○○販賣予丙○○之安非他命雖因未經扣案而無從知悉其重量，惟查安非他命物稀價昂，且政府懸為禁令嚴加取締，苟無利可圖，衡情被告丁○○應無甘冒被取締判處重罪之危險而從事安非他命之買賣之理，是其所販入安非他命之價格必較其出售之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖甚明。綜合上述，被告所辯與乙○○僅見過幾次面。不認識丙○○。當天係甲○○與乙○○找伊出去，范說要找渠朋友，伊等一起上去，在看電視、唱歌，到十一時三十分許，伊向甲○○說要回泡沫紅茶店開店，即與甲○○先離開。乙○○拿五千元給伊是渠欠伊的債務還款。丙○○當天沒有拿錢出來云云。無非卸責之詞，核不足採，被告選任辯護人辯稱甲○○於鈞院再次傳訊亦再次明白證稱未看見丁○○有拿安非他命予丙○○，而乙○○代墊之五千元是事後聽乙○○說，足見甲○○警訊所陳均非實情，益見被告確未販售安非他命予丙○○無誤。又丙○○於偵訊及原審時供稱沒有向丁○○買過安非他命，顯見其所言不足証明被告有販賣安非他命之事實存在，被告與乙○○是透過甲○○方才認識，且於案發前只碰面二、三次，交情甚淺根本不知乙○○之來歷，縱欲販賣安非他命，依常理斷無逕憑乙○○介紹，就把安非他命轉售毫不認議之丙○○。雖被告與乙○○認識不深，並無仇怨，然據甲○○所證稱乙○○係線民，乙○○所為不利被告之証詞實屬可議。再乙○○於鈞院傳喚時亦表示其並「不是」介紹丁○○賣安非他命給丙○○，在丙○○處給丁○○五千元係因「那是我欠丁○○」「恰在丙○○處清償給他而已」；且當時是「先施用安非他命，才還他錢」顯見乙○○所指之五千元並非安非他命之對價，僅為乙○○與丁○○間之私人借款債務，故被告確無以五千元代價販賣安非他命予丙○○云云。惟查本件被告犯行，業據證人甲○○、丙○○及同案被告乙○○等於警訊、偵查或審理時指訴甚詳，且所供情節相符，有如上述，渠等事後翻供所證，應係迴護被告之詞，尚不足為被告丁○○有利之認定，被告及選任辯護人所引該等證人事後翻供之詞，辯稱被告並未販賣乙節，自不足採。
三、核被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，被告丁○○持有第二級毒品安非他命之低度行為，為其販賣第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查販賣安非他命必有營利之意圖，原判決就被告丁○○如何營利販賣安非他命，未於犯罪事實及理由欄明白認定，自有未洽。被告上訴意旨仍執陳詞指稱甲○○於鈞院明白證稱未看見丁○○有拿安非他命予丙○○，而乙○○代墊之五千元是事後聽乙○○說，足見甲○○警訊所陳均非實情，丙○○於偵訊及原審時供稱沒有向丁○○買過安非他命，被告與乙○○是透過甲○○方才認識，且於案發前只碰面二、三次，交情甚淺根本不知乙○○之來歷，縱欲販賣安非他命，依常理斷無逕憑乙○○介紹，就把安非他命轉售毫不認議之丙○○。甲○○指稱乙○○係線民，乙○○所為不利被告之証詞實屬可議。再乙○○於鈞院傳訊時亦否認介紹丁○○賣安非他命給丙○○，在丙○○處給丁○○五千元係因欠丁○○錢而清償給他而已，顯見乙○○所指之五千元並非安非他命之對價，僅為乙○○與丁○○間之私人借款債務云云，惟因本件被告犯行，業據證人甲○○、丙○○及同案被告乙○○等於警訊、偵查或審理時指訴甚詳，且所供情節相符，有如上述，渠等事後翻供所證，應係迴護被告之詞，尚不足為被告丁○○有利之認定，被告及選任辯護人所引該等證人事後翻供之詞，辯稱被告並未販賣安非他命等語做為上訴理由，否認被告販賣安非他命之犯行，其上訴為無理由，惟原判決既有如上可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告丁○○犯罪之動機、目的、手段，所販賣之安非他命數量不多、及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之安非他命一包（淨重一點三八公克）應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。被告丁○○販賣第二級毒品安非他命，所得財物現金五千元，係因犯罪所得財物，雖未經扣案，惟無法證明已經滅失，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段，判決如主文。
本案經檢察官吳慎志到庭執行職務。
中華民國八十九年五月十八日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法官陳正雄
法官林勤純法官許錦印右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官黃德煌中華民國八十九年五月二十四日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。