最高法院刑事判決
114年度台上字第2551號
上訴人 葉振榮
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年2月11日第二審判決（113年度上訴字第674號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第23227、23229、28213號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人葉振榮有如原判決事實欄(包含其附表《下稱附表》一、二)所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人犯販賣第一級毒品合計4罪刑，以及諭知相關之沒收、追徵，並定應執行之有期徒刑。已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。
三、上訴意旨略以：
依證人即所謂購毒者 張瑞文 於偵訊及第一審審理時證稱：其係與上訴人合資購買第一級毒品海洛因，並分得半錢海洛因，交易價格為新臺幣(下同)9,500元。又其曾照顧上訴人，雙方情誼非淺，因而上訴人會代墊其不足之海洛因價金等語。可見上訴人係與張瑞文合資購買海洛因，並無營利之意圖。又警方未全程拍攝上訴人之海洛因交易過程，致未發現、緝獲交易對象「阿富」，依罪疑唯輕原則，應認上訴人所為係幫助施用海洛因。原判決遽認上訴人販賣海洛因，其採證認事違背證據法則，並有理由欠備及適用法則不當之違法。
四、經查：
證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。
至於販賣毒品之價格，係依供需雙方之資力、關係、需求之數量、貨源、販賣者對於資金需求各節而異，販賣者或從「價差」或「量差」或係「純度」等方式謀取利潤，並無定則。且毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人「意圖營利」而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。至於其實際上是否因而獲利，則非所問。又依政府嚴加查緝施用及販賣毒品，且販賣毒品罪又係重罪等情，設若無利可圖，衡情當無輕易將所持有之毒品轉讓他人，而涉重罪風險之必要。因此，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，然除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難遽認並無營利之意圖。從而，有無營利意圖一節，應由事實審法院，綜合各種證據，依據經驗法則及論理法則加以認定。
原判決係依憑上訴人所為不利於己部分之供述，佐以張瑞文之證詞，並參酌卷附蒐證錄影畫面擷圖、扣案海洛因、電子磅秤等證據資料，而為前揭事實認定。並對上訴人所辯：其係與張瑞文合資購買海洛因，並無營利意圖云云，經綜合調查證據結果，認係飾卸之詞，不足採信，亦已依據卷內資料，詳加指駁。且進一步說明：張瑞文於偵訊時證稱：我於附表一編號1至4所示時間、地點，拿錢給上訴人，他就給我海洛因；上訴人於原審審理時陳稱：其確有交付海洛因給張瑞文各等語，參以蒐證錄影畫面截圖所示，上訴人係直接向張瑞文收取價金、交付海洛因予張瑞文等情，足認上訴人所為符合毒品危害防制條例所規定之販賣行為。至於上訴人就其所指「合資購買海洛因」之交易過程中，有無「藥頭」在旁等候、張瑞文實際支付之金額若干各節，其於警詢、偵查及第一審審理時之供述，反覆不定、彼此齟齬，且依蒐證錄影畫面截圖所示，上訴人與張瑞文交易海洛因過程中，僅有其2人在場，而無所謂藥頭在旁等候等情，足認其所辯：係與張瑞文合資購買海洛因云云，有違常情，且與卷附事證不符，不能採信。另張瑞文於第一審審理中固證稱：其與上訴人合資購買海洛因，且其僅交付3,000元、5,000元之價金予上訴人等語，與其於偵訊時所證：其交付9,000元至10,000元不等價金給上訴人等語，顯然不符。況張瑞文於警詢時陳稱：蒐證錄影畫面截圖所示，是我還錢給上訴人，不是購買海洛因等語，已有迴護上訴人之情形，可見其所為有利於上訴人之陳述，欠缺憑信性，難予採信。又上訴人前因販賣毒品經判處罪刑，並執行完畢，其對於販賣毒品行為之重罰，知之甚稔，而張瑞文僅曾代購餐食，並非有特殊交情，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣海洛因之必要，佐以扣案海洛因14包及分裝用之電子秤等事證，足認上訴人係基於營利意圖而販賣海洛因之旨。原判決所為論斷、說明，尚與經驗法則、論理法則不悖，揆之上開說明，不能任意指為違法。上訴意旨泛詞指摘：原判決認定其有販賣海洛因犯行違法云云，置原判決明白論敘說明於不顧，單純再為有無犯罪事實之爭論，並非適法之第三審上訴理由。
五、綜上，上訴意旨係就原審採證、認事職權之適法行使，或原判決已明白論斷之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實有無，再為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 6 月 19 日
刑事第四庭審判長法 官李錦樑
法 官蘇素娥
法 官洪于智
法 官林婷立
法 官周政達
本件正本證明與原本無異
書記官杜佳樺
中 華 民 國 114 年 6 月 23 日