裁判字號：臺灣彰化地方法院103年訴字第865號刑事判決
裁判日期：民國104年02月24日
裁判案由：違反藥事法
臺灣彰化地方法院刑事判決103年度訴字第865號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告李軍鵬選任辯護人黃勃叡律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第8247號），本院判決如下：
主文李軍鵬犯轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應依檢察官之指揮參加法治教育壹場次。扣案之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮壹瓶（驗餘淨重捌點陸貳伍叁公克，含玻璃瓶），沒收之。
事實
一、李軍鵬於民國103年6月初某日，在彰化縣彰化市○○路○段○○○巷○號之15住處上網，前往「夠淫爽春藥店」網站，以新台幣（下同）1800元之價格，訂購含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）之「春藥」1包（淨重約17.3980公克）後，該網站即以宅配及貨到付款方式將該包「春藥」寄至李軍鵬之上開住處，由李軍鵬收受，李軍鵬已預見該購入之「春藥」可能含有毒品成分，竟仍基於轉讓第三級毒品之不確定故意，於103年7月上旬某日，在位於彰化縣彰化市○○路○段○○○號A室之友人 湯明文 住處，無償轉讓用透明玻璃瓶裝之「春藥」1瓶（淨重8.6990公克）予湯明文。嗣湯明文於103年7月16日上午7時10分許，在上址因另犯毒品案件（另案審理），為警搜索時查獲內裝有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（淨重8.6990公克，驗餘淨重8.6253公克）之玻璃瓶1瓶，因而循線查悉上情。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
然依同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。查本件判決所引用之各項據以認定事實之供述證據，公訴人、被告及其選任辯護人均同意有證據能力（本院卷第48頁、第154頁、第155頁反面），本院審酌上開各該證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法均具有證據能力，合先敘明。
二、卷附之扣案物照片等，係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟卷附上開照片既係透過相機拍攝後經沖印所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，且被告對於卷內所附之上揭照片亦未主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度臺上字第3854號判決意旨參見）。
三、其餘本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告及其選任辯護人均同意有證據能力（本院卷第48頁、第154頁、第155頁反面），復查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能力亦均無疑義。
四、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告對於警詢時、偵查中及本院審理時所為之部分自白，並未曾提出有何遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之主張，參酌下述其他證據，足認被告於警詢時、偵查中及本院審理時所為之部分自白，與事實相符，依法自得為證據。
貳、實體部分：
一、被告李軍鵬於上揭時間、地點將所購得之「春藥」無償轉讓予湯明文，嗣該「春藥」經送衛生福利部草屯療養院鑑定結果，確實含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分等情，業經被告於警詢時、偵查中及本院審理時均坦認不諱（偵卷第5頁、第22頁、本院卷第156頁至第159頁），核與證人即毒品受讓人湯明文於警詢時、偵查中之證述（偵卷第9頁正反面、第28頁反面）相符，並有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書1紙（偵卷第11頁）附卷可稽，則被告確有將第三級毒品即上開「春藥」轉讓予湯明文之事實，自堪認定。
二、被告雖辯稱：該「春藥」是在網路上購買，不知道成分云云。然查：
（一）按刑法第13條第1項明定：「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意」。同條第2項明定「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論」。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意之可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意思，則形成犯意，前者為確定故意或直接故意，後者為不確定故意或間接故意。除法文明定以「明知」為犯罪構成要件時，須行為人主觀上對於客觀犯罪構成要件要素之認識有直接故意或確定故意，始能成立犯罪外，不論行為人出於上開何種型態之故意，均無礙於犯罪之成立。
（二）本件被告辯稱不知道轉讓給湯明文之「春藥」所含之成分，惟①本案之「春藥」係被告在「夠淫爽春藥店網站」所購買，該網站宣稱服用該「春藥」會使女生有興奮之效果乙情，業據被告供述明確（本院卷第156頁正反面），復有該店網站資料（偵卷第12頁）在卷可稽，被告取得上開「春藥」之管道，既非屬合法之通路，且該「春藥」又會使人興奮，則被告主觀上應知悉上開所購得「春藥」之成分可能含有管制之藥物。②被告曾有4次施用甲基安非他命之經驗，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第157頁反面至第158頁），且被告因施用第二級毒品之案件，嗣經本院以103年度毒聲字第197號裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒後，再由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以103年度毒偵字第1268號案為不起訴處分，此亦有上開裁定及不起訴處分書各1紙在卷可按（本院卷第146頁至第147頁），是被告有施用甲基安非他命之惡習，應可認定。而本案扣案之「春藥」外觀為白色結晶體，此有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書1紙（偵卷第11頁）在卷可稽，並經本院當庭勘驗扣案物屬實（本院卷第155頁），該「春藥」外觀與一般常見之甲基安非他命外觀相符，被告既然曾有4次施用甲基安非他命之經驗，其所購得之「春藥」外觀與其所施用之甲基安非他命外觀（本院卷第158頁）雷同，豈有不心生懷疑「春藥」內亦含有安非他命類毒品成分之理？③又甲基安非他命係屬中樞神經興奮劑，施用後會有提神、振奮、欣快感等作用；而4-甲基甲基卡西酮亦屬中樞神經興奮劑，施用後有欣快、興奮等作用，會產生類似甲基安非他命的效果，此有4-甲基甲基卡西酮資料1紙、常見毒品索引資料2紙可稽（偵卷第31頁、本院卷第148頁、第149頁）。本案被告於偵查中供稱：伊女朋友施用「春藥」後表示很興奮、臉紅紅的等語（偵卷第21頁反面）；又於審理時供稱：吃了之後，大概半小時伊的女朋友會覺得很興奮、臉變紅，想要做愛等語（本院卷第157頁），是以，施用本案之「春藥」後所產生之興奮、欣快感反應，與施用同屬中樞神經興奮劑之甲基安非他命相當，而被告本身既有施用屬於中樞神經興奮劑之甲基安非他命之經驗，且被告之女朋友亦有將施用上開「春藥」後會產生興奮等反應告知被告，本案應認被告此時主觀上已知悉上開春藥中含有中樞神經興奮劑之成分。④再參以，被告於本院審理時供稱：（問：你不擔心你所買的裡面成分含有安非他命類的成分嗎？）還是會擔心。（問：那為何還是買？）當時買的時候沒有想那麼多，所以不敢1次全部倒進去水裡面給我女朋友喝。（問：為何不敢1次倒進去水裡面給你女朋友喝？）怕「春藥」有問題。（問：有什麼問題？）怕它是假藥會傷害身體。（問：怕它裡面摻有毒品嗎？）對，類似。（問：所以你也擔心裡面含有毒品的成分嗎？）是。（問：所以你才不敢1次倒全部給你女朋友施用？）是。（問：網站上面買的時候介紹有無說用量多少？）1次要用整包。（問：所以你擔心裡面有毒品的成分所以不敢1次給你女朋友全部施用嗎？）是等語（本院卷第158頁），亦徵被告本來即有懷疑「春藥」可能含有毒品成分，其於女朋友將施用「春藥」後之效果告知時，主觀上應已有預見「春藥」之成分含有毒品成分。⑤綜上，本院認被告年值青壯，目前正就讀大學，精神狀態、智識健全，且有多次施用甲基安非他命之經驗，被告至遲於其女友告知施用該「春藥」之效果後，對該「春藥」內容可能含有毒品成分乙情，主觀上應達已可預見之程度。準此以言，自不能認被告對該藥品實際上含有第三級毒品成分乙節毫無認識。被告辯稱不知該藥品有毒品成分云云，不足採信。
三、綜上所述，本件雖不能證明被告主觀上確知轉讓給湯明文之「春藥」係第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之成分，但仍出於容任此種結果發生之不確定故意，而將該藥品轉讓給湯明文之事實，已灼然甚明。此外，復有衛生福利部食品藥物管理署103年9月25日FDA藥字第0000000000號函1紙（偵卷第35頁）、彰化縣警察局彰化分局扣押物品清單及扣案物照片3張（本院卷第21頁、第24頁至第26頁）等附卷可稽，並有4-甲基甲基卡西酮1瓶扣案可憑。本案事證明確，被告轉讓第三級毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
（一）核被告李軍鵬所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。
（二）起訴書雖論以被告轉讓4-甲基甲基卡西酮之犯行應涉犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪嫌等語。惟按藥事法第83條第1項之販賣、轉讓偽藥或禁藥罪，以行為人對於所販賣、轉讓之物品為偽藥或禁藥係出於明知為前提要件，所謂明知，係指直接故意而言。此與販賣、轉讓毒品罪不論直接故意或間接故意均可成立犯罪，尚屬有別（最高法院84年度台上字第5335號、94年度台上字第5368號、100年度台上字第2863號判決意旨參照）。且藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，必須行為人主觀上有知其為同法第22條各款所稱之藥品，即偽藥之直接故意，客觀上又將之販賣與他人之行為者，始稱相當。是以行為人所販賣之標的物若屬偽藥，行為時是否「明知」，應依嚴格證明認定之（最高法院102年度台上字第4972號判決意旨可資參照）。本案被告所購得之「春藥」，並無證據證明被告係「明知」其成分為4-甲基甲基卡西酮，已如前所述，被告既非大量購買該「春藥」，僅屬偶一買賣之買方，其所關心者，至多僅係所購買「春藥」價格、品質及數量，衡情應無詢問或查證欲購「春藥」來源之動機，且衡諸被告無專業之醫學背景，亦無藥事法之相關前科紀錄，是被告應無知悉其所轉讓之「春藥」究係國內自製，或源自於國外，甚或其他來源之可能，則其就其所轉讓之「春藥」究否屬藥事法中所規範之偽藥，自無何主觀上明知之犯意可言；再者，本案並無證據證明被告所轉讓之「春藥」係未經國內、外核准擅自製造之偽藥，或未經核准擅自輸入之禁藥，基於「罪證有疑，利益歸於被告」之原則，本案自難逕以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪相繩。從而檢察官起訴意旨認被告之行為亦係涉犯藥事法第83條第1項之規定，與前開犯罪事實認有法條競合之關係，容有未洽，惟起訴之基本事實同一且於檢察官起訴之範圍內，本院即應予審理，並依職權變更起訴法條，附此敘明。
（三）被告上揭轉讓第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之犯行，因無證據證明其因轉讓所持有之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純質淨重已達20公克以上，其持有第三級毒品之行為，自不在毒品危害防制條例處罰之範圍，是尚無持有之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題。
（四）又按毒品危害防制條例第17條第2規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。經查，被告於偵查中及本院審理時均否認轉讓第三級毒品之犯行，是被告尚不符合於偵、審中自白之要件，因此並無依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑之適用。
（五）審酌被告將第三級毒品隨意轉讓他人，危害社會治安，惟念及被告並無犯罪前科，素行尚稱良好，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，並於本院審理時供承主要事實經過，犯罪後態度尚可，參以其轉讓第三級毒品之對象人數僅1人、次數僅1次，其犯行所生損害非重大，暨考量被告年紀僅24歲、未婚及其智識程度、生活狀況、犯罪目的、動機、所生危害、犯罪手段等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準，以示懲儆。
（六）再按刑罰之目的固有處罰行為人之意義，惟依現今通行之概念係重在教育，並非重在懲罰，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可參，其因一時失慮，致犯本案，被告經此偵審程序及刑之宣告等教訓後，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院認為其前開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，以啟自新。又本院斟酌被告因一時失慮而為本件犯行，為使被告確實知所警惕，及為加強被告之法治觀念，使其於緩刑期內能遵守法令、避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第8款之規定，命被告依執行檢察官之命令，接受如主文所示場次之法治教育，並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束。
（七）末按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程式沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、96年度台上字第728號判決參照）。查扣案之物，經送驗後，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之成分（淨重8.6990公克，驗餘淨重8.6253公克），參酌前文說明，該4-甲基甲基卡西酮核屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收；至於盛裝該等扣案物之容器，與所盛裝之4-甲基甲基卡西酮難以析離或滌淨，為確保執行之精確性，避免執行程序之繁瑣，亦併宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第3項，刑法第11條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官吳宗達到庭執行職務。
中華民國104年2月24日
刑事第九庭審判長法官田德煙
法官蘇雅慧法官魏志修以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年2月24日
書記官陳雪鈴附錄本案論罪法條全文：
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。