裁判字號：最高法院102年台非字第182號刑事判決
裁判日期：民國102年06月07日
裁判案由：違反藥事法
最高法院刑事判決一○二年度台非字第一八二號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 徐忠岳 上列上訴人因被告違反藥事法案件，對於台灣高等法院中華民國一０一年十二月十二日第二審確定判決（一０一年度上訴字第二九七二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一００年度偵字第一一五０四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
徐忠岳明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑肆月。又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑陸月。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。再按數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢（最高法院一００年度第六次刑事庭會議決議參照）。經查被告徐忠岳因恐嚇案件，經台灣士林地方法院九十七年度易字第三二九號判處有期徒刑三月，於（民國）九十七年六月三日經台灣高等法院九十七年度上易字第二一三０號判決，自程序上駁回上訴確定部分，雖於九十八年四月十七日易科罰金執行終結，惟被告於前開案件判決確定前，另於九十五年年底某日犯贓物罪，經台灣台北地方法院九十九年度訴字第一０八二號判決，判處有期徒刑二月，於九十九年十二月二十五日確定；嗣上開二罪因合於數罪併罰規定，經台灣台北地方法院於一００年一月三十一日，以一００年度聲字第一九五號裁定，定應執行之刑為有期徒刑四月確定，並經台灣台北地方法院檢察署檢察官以一００年執更字第四三二號於一００年三月十八日執行完畢，有各該判決書、裁定書、執行案件資料表及執行案件進行單影本附於台灣士林地方法院（檢察署）一０二年度執字第一四八三號卷可稽。是被告所犯前開恐嚇罪於一０一年三月十八日始執行完畢，則被告於九十九年九月十一日及同月二十三日所犯本案之轉讓禁藥罪，自不成立累犯，詎原確定判決適用刑法第四十七條規定，論被告以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：受有期徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條第一項前段、第五十一條第五款亦分別定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。查本件被告徐忠岳於九
十五、九十六年間因犯前揭贓物、恐嚇案件，分別經法院判處有期徒刑二月、三月確定，嗣經台灣台北地方法院於一００年一月三十一日以一００年度聲字第一九五號裁定，合併定其應執行之刑為有期徒刑四月確定，並經台灣台北地方法院檢察署檢察官以一００年執更字第四三二號執行，因被告繳清易科罰金款（最後一筆於一００年三月七日繳款）執行完畢，而於一００年三月十八日報結，有各該刑事判決、刑事裁定、執行案件資料表及台灣台北地方法院檢察署檢察官指揮執行易科罰金命令、同署刑事執行案件進行單、自行收納款項收據等影本在卷可稽，堪認無訛。是原判決所認定被告復於九十九年九月十一日及同年月二十三日再犯本件轉讓禁藥共二罪時，前揭合併定應執行刑之贓物、恐嚇罪所處有期徒刑，均應認為尚未執行完畢，詎原判決認其中恐嚇罪所處有期徒刑三月，已於九十八年四月十七日易科罰金執行完畢，而就被告所犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥共二罪，適用刑法第四十七條之規定論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應將原判決撤銷，自為判決如主文第二項所示，並定其應執行之刑，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國一○二年六月七日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官李英勇法官李麗玲法官許仕楓法官孫增同本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年六月十一日
G附錄本案論罪科刑法條藥事法第八十三條第一項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。