裁判字號：最高法院86年台抗字第102號民事裁定
裁判日期：民國86年02月21日
裁判案由：聲請拍賣抵押物
最高法院民事裁定八十六年度台抗字第一○二號
再抗告人上仁營造股份有限公司法定代理人 林賢良 右再抗告人因與相對人移新實業股份有限公司等間聲請拍賣抵押物事件，對於中華民國八十五年十二月二十八日台灣高等法院裁定（八十五年度抗字第三○八五號），提起再抗告，本院裁定如左：
主文再抗告駁回。
再抗告程序費用由再抗告人負擔。
理由按承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人不動產有抵押權，承攬人果有因承攬關係取得對定作人之債權，在未受償前，自得聲請法院拍賣定作人之不動產。惟承攬人有無因承攬關係取得對定作人之債權，非如設有抵押權登記之被擔保債權，得逕依國家機關作成之登記文件證明確有債權，則定作人有無債務，自無從遽行斷定，從而如定作人就債權之發生或存在有爭執時，仍應由承攬人提起確認之訴，以保護定作人之利益，此與實行經登記之抵押權時，債務人就抵押關係有爭執者，應由債務人提起確認之訴，不能作同一之解釋（本院五十五年台抗字第六一六號判例參照）。本件再抗告人以其於七十九年三月間承攬相對人移新實業股份有限公司（以下簡稱移新公司）之桃園縣中壢市○○○路○段○○○號世貿財星廣場大樓地下四層、地上三十層鋼骨構造新建工程已於八十三年四月十五日竣工，並經驗收合格，詎相對人移新公司尚欠工程新台幣（下同）二億四千七百七十三萬六千五百零三元迄未給付，依民法第五百十三條規定，其就上開建物應有法定抵押權，爰聲請拍賣云云，並提出工程竣工證明書、協調會議紀錄、支付命令、確定證明書、工程結算明細表、土地及建物謄本等影本為證。惟相對人移新公司向原法院抗告略以：再抗告人分別於八十二年十二月及八十三年十一月向伊買受系爭世貿財星大樓及十五樓，其中十二樓部分房地總價二億五千七百十二萬四千元，未付買賣價金，雙方同意以相對人積欠再抗告人之工程款二億四千七百七十三萬六千五百零三元相抵銷。又抗告人因無法支付應付下包承包商工程款一億二千二百五十一萬三千四百二十四元，亦由相對人將系爭房屋以估價移轉下包之方式抵銷應付再抗告人之工程款，總計相對人移轉予再抗告人等之前述房地價值共為三億九百六十三萬七千四百二十四元，已遠逾相對人應付之工程款，故相對人已全部清償工程款債權，再抗告人應無法定抵押權存在等語。相對人移新公司對再抗告人所主張之債權及法定抵押權既有爭執，依上開說明，自應由再抗告人提起確認之訴，為實體上之認定，不得逕為拍賣抵押物之聲請。原法院乃信相對人移新公司及遠東國際商業銀行股份有限公司之抗告，將台灣桃園地方法院准許拍賣抵押物之裁定廢棄，並自為裁定駁回再抗告人之聲請，於法並無違誤。再抗告意旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件再抗告為無理由，依非訴事件法第二十八條、第八條第二項，民事訴訟法第四百九十二條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國八十六年二月二十一日
最高法院民事第二庭
審判長法官曾桂香
法官劉延村法官徐璧湖法官劉福聲法官袁再興右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年二月日