裁判字號：臺灣苗栗地方法院106年訴字第636號民事判決
裁判日期：民國107年04月23日
裁判案由：返還買賣價金
臺灣苗栗地方法院民事判決106年度訴字第636號原告 李禮蘭 訴訟代理人 張維晟 律師被告暐泉建設股份有限公司法定代理人 曲建全 追加被告 羅文榤 上二人共同訴訟代理人 張宏銘 律師上列當事人間請求返還買賣價金事件，本院於107年3月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告暐泉股份有限公司應給付原告新臺幣捌拾萬元，及其中新臺幣伍拾伍萬元，自民國一百零七年一月九日起；其中新臺幣貳拾伍萬元，自本案判決確定翌日起；均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用新臺幣壹萬參仟捌佰柒拾元由被告暐泉股份有限公司負擔百分之六十二，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於其以新臺幣貳拾陸萬柒仟元供擔保後得假執行；但被告暐泉股份有限公司如以新臺幣捌拾萬元預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，民事訴訟法第24條定有明文。本件被告暐泉建設股份有限公司之事務所雖設於新竹縣，追加被告羅文榤之住所雖設於新竹市，惟兩造簽訂之房屋預定買賣契約書第25條約定：因本契約發生之消費訴訟，雙方同意以房屋所在地之地方法院為一審管轄法院。土地預定買賣契約書第12條約定：因本契約發生之消費訴訟，雙方同意以土地所在地之地方法院為一審管轄法院。而系爭房屋及土地均係位於苗栗縣竹南鎮，是本院依前開規定自有管轄權，先予敘明。
二、原告起訴後，被告暐泉建設有限公司更名為暐泉建設股份有限公司（下稱暐泉公司），有經濟部商工登記公示資料查詢服務表在卷可稽（見本院卷第155頁）。被告暐泉公司雖由有限公司變更為股份有限公司，惟其仍為同一主體之法人格，原告並於言詞辯論時聲明更正被告暐泉公司之名稱（見本院卷第175頁），自應予准許。
三、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款定有明文。查：⑴原告追加被告羅文榤。⑵又原告原聲明：①被告應給付原告新臺幣（下同）1,300,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。②訴訟費用由被告負擔。③原告願供擔保，請准宣告假執行。嗣變更為先位聲明：①被告暐泉公司應給付原告1,300,000元，及自民國107年1月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息。②被告羅文榤應給付原告1,300,000元，及自107年1月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息。③前二項聲明之範圍內，被告二人其中一人已履行給付，另一人於已履行範圍內免給付義務。④原告願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：①被告暐泉公司應給付原告900,000元，及自107年1月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息。②被告羅文榤應給付原告900,000元，及自107年1月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息。③前二項聲明之範圍內，被告二人其中一人已履行給付，另一人於已履行範圍內免給付義務。④原告願供擔保，請准宣告假執行。業經被告同意在案（見本院卷第253、311頁）。從而，原告前開追加及減縮，均符合前開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張略以：
甲：先位部分：
（一）原告於103年間向被告購買址設苗栗縣竹南鎮之「凱泉天闊」預售建案，其中編號「Ｇ棟2樓」房屋乙戶（含坐落基地苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○○○號土地持分及機械停車位乙位），約定總價款5,000,000元，原告於簽約後已陸續按照系爭房屋預定買賣契約書分期繳付價款合計1,300,000元予被告。
（二）按中央主管機關為預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之公平化，得選擇特定行業，擬訂其定型化契約應記載或不得記載事項，報請行政院核定後公告之；違反第1項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力，依前條規定定之；中央主管機關公告應記載之事項，雖未記載於定型化契約，仍構成契約之內容，消費者保護法（下稱消保法）第17條第1、4、5項分別定有明文。又前款之土地面積、主建物或本房屋登記總面積如有誤差超過3%者，買方得解除契約，內政部公告之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第6點第
3款亦定有明文。經查，系爭房屋預定買賣契約書第5條第3項約定：主建物或本房屋登記總面積如有誤差，其不足部分超過3%者，買方得解除契約。與上開內政部公告之條文不符，並未區別面積誤差係屬「超過」或「不足」，而限制買方取得契約解除權，是系爭房屋預定買賣契約書第5條第3項之約定內容顯已違反前開規定而屬無效。上開約款既屬無效，依消保法第17條第5項規定，即應改為內政部公告之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第6點第3款之內容。又系爭土地預定買賣契約書內並無關於面積誤差及價款找補之約定，亦應將上開應記載事項之規定視為契約之內容。
（三）依系爭房屋預定買賣契約書第2條約定本房屋面積共計81.22平方公尺（約24.57坪）。惟依「Ｇ棟2樓」房屋完竣後向地政機關辦理保存登記之建物謄本記載，其總面積為：主建物50.06平方公尺、附屬建物（陽台）5.75平方公尺、共有部分（1,067.53平方公尺×1,082/100,000持分比例）＋（2,077.19平方公尺×695/100,000持分比例）＋（437.83平方公尺×1/47持分比例）=11.55＋14.44＋9.32=35.31，合計91.12平方公尺（50.06＋5.75＋35.31=91.12）。准此，系爭房屋預定買賣契約書記載之本房屋總面積81.22平方公尺，與地政機關核發之建物登記面積91.12平方公尺相較，其間誤差高達12%。又系爭土地預定買賣契書第3條約定買方購買【凱泉天闊】房屋編號Ｇ樓2樓，其土地持分面積24.41平方公尺（約7.38坪），惟依建物謄本所載，所持基地權利範圍為該地號所有權100,000分之1,073，而1320地號土地登記面積為2,39
5.47平方公尺，計算系爭房屋實際持分面則為25.70（2,
395.47×1,073/100,000=25.70，小數點第二位以下四捨五入，以下同），與土地預定買賣契約書所載持分面積24.41平方公尺相較，其間誤差已達5%，與前開內政部公告之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第6點第
3款不符，原告自得主張解約退款。
（四）再觀之系爭房屋預定買賣契約書第1、2條所載內容，可知本房屋面積係由主建物、附屬建物及共有部分加總而成，並未包括原告另購買之車位面積，是於計算面積時應將車位面積扣除，而面積超出原來之約定，會造成原告增加房屋稅、土地及管理費等，被告等造成面積誤差，非可歸責於原告，且原告業以三重永興郵局第000287號存證信函向被告2人解除系爭房屋預定買賣契約及土地預定買賣契約，爰依民法第259條第1、2款之規定請求被告返還已付之買賣價款及法定遲延利息。
（五）並聲明：⑴被告暐泉公司應給付原告1,300,000元及自10
7年1月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵被告羅文榤應給付原告1,300,000元及自107年1月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶前二項聲明之範圍內，被告二人中其中一人已履行給付，另一人於已履行範圍內免給付義務。⑷訴訟費用由被告負擔。⑸願供擔保，請准告假執行。
乙、備位部分：
（一）原告係以土地面積及房屋登記總面積二者有誤差超過3%，而依內政部公告之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第6點第3款規定請求被告解約退款，如認原告據此解約無理由，因原告已向被告等寄出解約存證信函，自仍生解約效力，僅原告須賠付被告暐泉公司若干數額之違約金。惟原告認系爭房屋預定買賣契約書第22條第2項約定之總價款15%之違約金顯有過高。請依民法第252條之規定予以酌減至8%始屬適當，並依民法第259條第1款、第2款之規定請求被告返還剩餘價金，及民法第197條不當得利之規定返還酌減之違約金。
（二）又房價跌落之成因所在多有，無論係肇因於國家就不動產稅負政策之改變，抑或因市場機能、經濟景況變遷而致房價下滑等皆屬買受人不可控制之因素，無法歸責於買受人，自不宜轉嫁買受人負擔。且房屋轉賣之跌價及另行售屋所生仲介報酬、增值稅、代書費等支出，均屬解約後所生之損失，不應計入損害之考量，無從做為債權人沒收之違約金是否相當之斟酌因素，若債權人未將房屋出售，即不得主張有何跌價暨溢繳增值稅之損害。況被告暐泉公司並非以正常流程銷售系爭預售建案，欠缺樣品屋供承購戶觀看檢視，亦無租用案場設置代銷中心之成本花費，且已獲得原告給付買賣價金1,300,000元所生孳息之利益。是被告抗辯就系爭房屋出售已支出6%仲介費用給代銷公司，並花費相當行政成本應予計入，並無理由。
（三）系爭房屋預定買賣契約書與土地預定買賣契約書之給付係不可分離而具有依存關係，且二者具有同一之目的，故被告2人間任1人違約，系爭房地合約亦均視同違約，亦即如有任一合約不履約，系爭房地合約之聯立契約目的均屬不達，在契約履行義務上有明顯之牽連關係。是被告2人對系爭房地合約之債務自應各負全部給付義務，而屬不真正連帶債務。則系爭房屋之總價為5,000,000元，酌減百分之8為400,000元（000000÷0.08=400,000），原告已給付1,300,000元，被告等應返還剩餘價金900,000元（1,300,000-400,000=900,000）。
（五）並聲明：被告暐泉公司應給付原告900,000元，及自107年1月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵被告羅文榤應給付原告900,000元，及自107年1月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶前二項聲明之範圍內，被告二人其中一人已履行給付，另一人於已履行範圍內免給付義務。⑷原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯略以：
（一）系爭房屋預定買賣契約書第1條第1款標示房屋座落位置為「Ｇ棟2樓；第2款汽車停車位部分，清楚標示原告有購買機械停車位，面積8.36平方公尺（約2.53坪），而第
2條約定系爭房屋面積81.22平方公尺。依照系爭預定房屋買賣契約，原告購買係房屋加車位，總面積為89.58平方公尺（81.22+8.36=89.58），而系爭建物謄本之本建物為50.06平方公尺、附屬建物為5.75平方公尺、公設部分為25.99平方公尺【（1,067.53×1,082/100,000）+（2,077.19×695/100,000）=11.55+14.44=25.99】，車位
9.32平方公尺（437.83×1/47=9.32），總計為91.12平方公尺。從而，兩者僅相差1.7%【（91.12-89.58）/89.
58=0.017】，並未多於3%，且是建物登記總面積多於原告購買之面積，原告漏未計算車位之面積，而主張解除契約，實與事實不符。
（二）原告雖主張系爭土地預定買賣契約記載之土地面積為24.4
1平方公尺，謄本則載為25.70平方公尺。然原告實際持有之土地雖超過約定，係增加其將來出售價值，對原告並無不利。況預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第6點第2、3款分別規定：依第4點計算之土地面積、主建物或本房屋登記總面積如有誤差，其不足部分賣方均應全部找補；其超過部分，買方只找補2%為限（至多找補不超過2%），且雙方同意面積誤差之找補，分別以土地、主建物、附屬建物、共有部分價款，除以各該面積所得之單價（應扣除車位價款及面積），無息於交屋時結算。前款之土地面積、主建物或本房屋登記總面積如有誤差超過3%者，買方得解除契約。依其體系解釋，如賣方實際登記面積與契約不足部分超過3%，買方可要求賣方全部找補或解除契約。如係取得增加超過3%，賣方至多僅能要求買方找補2%，其餘部分賣方應自行吸收。本件原告多取得超過3%土地面積，並無減少通常效用或契約預定效用，反而增加原告將來出售房地之價值，原告主張瑕疵解約，除令人匪夷所思外，亦顯失公平。
（三）本件被告並無違約事實，原告並無解約之理由，且係原告因其投資理由，不願繼續履約，其要求解除契約及酌減違約金，實無理由。因據原告提出之證11譯文所示，被告暐泉公司人員已明確告知原告，如單方解除契約即屬違約，會扣除總價金15%之違約金，原告亦無異議，甚至要求被告暐泉公司人員儘速辦理退屋，而上開15%之違約金係依照內政部頒布之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第24點第4款之規定，自無顯失公平之處。又被告暐泉公司就系爭房屋出售，支出6%仲介費用給代銷公司，並花費相當行政成本，原告於105年8月21日有來驗屋，並開立缺失要求修繕，被告完成修繕後，原告始要求解約，顯屬惡意違約。且被告暐泉公司原協助原告覓得貸款銀行，並填好貸款申請書後，竟不願繼續辦理後續程序，使被告暐泉公司商譽受損，而現因景氣不好，當地房價已嚴重下跌，幅度超過15%，原告才不願履約，卻要求扣減違約金，實屬不公。
（四）按土地及房屋預售契約，約定任何一方違反任一契約約定時，另一契約亦併同以違約論處等文句，係為達建物及坐落之基地由同一人買受之目的所為，即二契約之成立及法律效力存續應相互依存，任一契約不得獨立存在。至建商、地主各自應負責任之事項及違約罰則，系爭房屋契約及土地契約，則分別另行約定，即地主與建商均不因不可歸責於己之他方本身問題所生之違約責任負責（最高法院10
4年度始上字第2112號判決意旨參照）。本件原告所繳納之款項均為工程款，並均交由被告暐泉公司收受，被告羅文榤並無收受任何款項，而無得利，且為土地出賣人，並不就被告暐泉公司之違約責任負責，依前開最高法院見解，被告羅文榤自不負不真正連帶責任。
（六）並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執及爭執事項：
（一）不爭執事項：
１、原告與被告暐泉公司、羅文榤分別訂立系爭房屋預定買賣契約書及土地預定買賣契約書，購買址設苗栗縣竹南鎮之「凱泉天闊」預售建案，其中編號「Ｇ棟2樓」房屋乙戶（含坐落基地苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○○○號土地持分及機械停車位乙位），約定總價款5,000,000元，原告並已分期繳付價款合計1,300,000元予被告暐泉公司。
２、系爭房屋預定契約書及土地預定買賣契約書為聯立契約。
３、原告已以三重永興郵局第000287號存證信函通知被告2人解除系爭房屋預定及土地預定買賣契約，被告2人並於10
7年1月2日收受上開存證信函。
４、原告與被告羅文榤訂立之系爭土地預定買賣契約書並未約定契約履行後，土地面積如有不符時，其找補之方式。
（二）爭執事項：
１、系爭房屋預定買賣契約書第5點第3項之約定，及土地預定買賣契約書未有面積誤差找補之約定，有無違反內政部公告之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第6點第3款之規定？
２、原告得否以被告2人違反內政部公告之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第6點第3款誤差超過3%之規定而解除本件預定買賣房地契約，並請求退還已給付之1,300,000元？
３、被告如未違約，原告得否解除本件預售屋買賣契約？
４、原告如得主張解除本件預售屋買賣契約，被告要求總價金15%之違約金是否過高？
５、被告2人是否應負不真正連帶債務？
四、得心證之理由：
甲、先位部分：
（一）原告起訴主張其與被告暐泉公司、羅文榤分別訂立系爭房屋預定及土地預定買賣契約書，購買址設苗栗縣竹南鎮之「凱泉天闊」預售建案，其中編號「Ｇ棟2樓」房屋乙戶（含坐落基地苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○○○號土地持分及機械停車位乙位），約定總價款5,000,000元，原告並已分期繳付價款合計1,300,000元予被告暐泉公司。而系爭房屋預定買賣契約書及土地預定買賣契約書為聯立契約，且原告已以三重永興郵局第000287號存證信函通知被告
2人解除系爭房屋及土地預定買賣契約，被告2人並於10
7年1月2日收受上開存證信函，而系爭土地預定買賣契約書並未約定契約履行後，土地面積如有不符時，其找補之方式，有原告提出之系爭房屋預定買賣契約書及土地預定買賣契約書、統一發票、存證信函、送達回證等件為證（見本院卷第21-125、187-191、205-209頁），並為被告等所不爭執，堪信原告此部分之主張為真實。
（二）系爭房屋預定買賣契約書第5條第3項及土地預定買賣契約書之約定，有無違反內政部公告之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第6點第3款？經查：
１、按中央主管機關為預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之公平化，得選擇特定行業，擬訂其定型化契約應記載或不得記載事項，報請行政院核定後公告之。違反第1項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效，該定型化契約之效力，依前條規定定之。中央主管機關公告應記載之事項，雖未記載於定型化契約，仍構成契約之內容，消費者保護法第17條第1、4、5項分別定有明文。
而主管機關內政部乃依前開規定擬定並經行政院核定公告預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項，其第6點第3款規定：前款之土地面積、主建物或本房屋登記總面積如有誤差超過3%者，買方得解除契約。
２、系爭房屋預定買賣契約書第5條第3款約定：主建物或本房屋登記總面積如有誤差，「其不足部分超過3%者」，買方得解除契約，有上開契約書在卷可稽（見本院卷第31頁），並為被告所不爭執。而其內容之約定，顯與上開預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第6點第3款「...面積如有誤差超過3%者...」不同，顯有違反上開規定，依消保法第17條第4項之規定，該約定無效。
３、系爭土地預定買賣契約書，遍查全部條文，並無有關履約後土地面積如與約定之面積不符，其找補之相關約定，有上開契約書在卷可憑（見本院卷第99-115頁），並為被告所不爭執。
４、從而，系爭房屋預定買賣契約書第5條第3款之約定，既有違上開預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第
6點第3款之規定而無效；而系爭土地預定買賣契約書並無有關履約後土地面積與約定面積如有不符，其找補之約定，則依消保法第17條第5項之規定，自應以上開預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第6點第3款規定構成系房屋買賣契約書之內容。
（三）原告得否以被告2人違反內政部公告之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第6點第3款誤差超過3%之規定而解除本件預定買賣房地契約，並請求退還已給付之1,300,000元？經查：
１、系爭房屋預定買賣契約書第2條約定：本房屋面積共計81.22平方公尺...；第1條第1項第2款約定：汽車停車位部分：買方購買之停車位為地面一樓法定機械停車位...，另含車道及其他必要空間，面積共計8.36平方公尺（約2.53坪）。因本建案機械車位較多，且機械車位也共同持份地下室之車道面積，故車位持分之面積較一般平面車位之持分少。是系爭房屋預定買賣契約之建物部分總面積為89.58平方公尺（81.22+8.36=89.58）。又本件建物謄本（1442建號）記載層次面積50.06平方公尺、陽台5.75平方公尺、共有部分：1522建號1,067.53平方公尺，權利範圍十萬分之1,082，其他登記事項：主要用途：
電梯機房、水箱、樓梯間；1523建號2,077.19平方公尺，權利範圍十萬分之695，其他登記事項：主要用途：停車空間、防空避難室、樓梯間；1524建號437.83平方公尺，權利範圍47分之1，其他登記事項：停車位共計47位，有建物謄本在卷可按（見本院卷第135頁）。足認上開登記建物面積包括主建物、陽台、附屬建物、共有部分、停車位等，而上開建物登記之總面積為91.12平方公尺（50.06+5.75+11.55+14.44+9.32=91.12），與系爭房屋預定買賣契約書所載總面積89.58平方公尺相較，其間誤差為2%（91.12－89.58=1.54÷89.58=0.02），並未超過預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第6點第3款之規定。是原告主張建物面積已逾系爭房屋買賣契約書所載面積3%，尚無可採。
２、系爭土地預定買賣契約書第1條、第3條約定：土地坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○○○號等2筆土地...；買方購買【凱泉天闊】房屋編號Ｇ棟2樓，其土地持分面積
24.41平方公尺（約7.38坪）...，有系爭土地預定買賣契約書在卷可憑（見本院卷第103頁）。惟依據上開1320號土地之謄本記載，其面積為2,395.47平方公尺（見本院卷第183頁），原告購買之上開建物其建築基地應有部分為十萬分之1,073，亦有建物謄本在卷可按（見本院卷第135頁）。是原告應有部分之土地面積為25,70平方公尺（2,395.47×1,073÷100,000=25.70），與系爭土地預定買賣契約書所載持分面積24.41平方公尺相較，其間誤差已達5%（25.70－24.41=1.29÷24.41=0.05），而超過預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第6點第
3款之規定。原告主張土地登記面積已逾系爭土地預定買賣契約書所載面積3%，堪予採信。
３、本件土地預定買賣契約部分，其登記面積雖超過契約約定面積3%，惟上開預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項，係依據消保法第17條之授權而來，其規定自不能逾越母法之範圍。而消保法第1條規定：保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。同法第17條第1項規定：中央主管機關為預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之公平化，得選擇特定行業，擬訂定型化契約應記載或不得記載事項，報請行政院核定後公告之。是依上開條文之立法目的，除在保護消費者權益外，尚在促進定型化契約之公平化。又依預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第6點第2款規定：依第4點計算之土地面積、主建物或本房屋登記總面積如有誤差，其不足部分賣方均應全部找補；其超過部分，買方只找補2%為限（至多找補不超過2%），且雙方同意面積誤差之找補，分別以土地、主建物、附屬建物、共有部分價款，除以各該面積所得之單價（應扣除車位價款及面積），無息於交屋時結算。已足以保護消費者權益，且係對於不利消費者時而為規定，其同要點第3款之規定亦應為於不利消費者時而為適用，以促進定型化契約之公平化，始符合立法體例。而本件土地買賣契約履行後，原告取得之面積係超過約定面積5%，而非不足3%，對原告並無不利，基於消保法第17條之立法意旨尚有促進定型化契約之公平化原則下，既對原告有利，原告當不得以此理由逕為解除契約，始符其立法意旨。
４、原告雖另主張房地面積超出原來之約定，會造成原告增加房屋稅、土地及管理費，對其不利等語。惟系爭房屋登記面積，並未超過約定面積之3%，已如前述。又土地登記面積雖有超過約定面積達5%，然增加面積之價值遠高於土地所應繳納之增值稅，且並無管理費可言，就原告而言，其獲利遠大於支出，依前開說明，自不得以此為由，主張解除本件預售屋買賣契約。
（四）綜上所述，原告不得以被告2人違反內政部公告之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第6點第3款誤差超過3%之規定而解除本件預定買賣房地契約，並請求退還已給付之1,300,000元，原告先位之訴並無理由，應予駁回。
乙、備位部分：
（一）原告起訴主張其業以三重永興郵局第000287號存證信函通知被告2人解除系爭房屋及土地預定買賣契約，被告2人並於107年1月2日收受上開存證信函，並提出存證信函及送達回證等件為證。被告等雖抗辯原告並無解約之理由，然對原告已提出解約之請求並不爭執，堪信原告已向被告等提出解除系爭預定房地買賣契約之主張為真實。
（二）被告如未違約，原告得否解除本件預售屋買賣契約？經查：
１、按買方違反有關「付款條件及方式」之規定者，賣方得沒收依房地總價款百分之__（最高不得超過15%）計算之金額。但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，買賣雙方並得解除本契約。買賣雙方當事人除依前2款之請求外，不得另行請求其他損害賠償，預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第24點第4、5款分別定有明文（見本院卷第133頁）。而一般買賣契約之買受人若拒絕給付買賣價金而有給付遲延之債務不履行情事，依民法第254、255條規定，本應由債權人即出賣人選擇是否解除契約，買受人並無解除契約之權限。惟預售屋之買賣契約，因買受人簽訂買賣契約時尚無買賣標的之實體可供審酌，為保障消費者之權利，內政部乃公布上開規定於買方之消費者雖屬債務不履行之一方，亦有解除契約之權利，且買方違約時所應給付損害賠償預定之違約金總計不得超過房地總價之15%。
２、系爭房屋預定買賣契約書第22條第2、3款約定：買方違反第6條第2項（即付款條件及方式）、第14條第4項、第15條第3項及第18條第2、4項規定者，賣方得沒收依房地總價款15%計算之金額，但該沒收之金額超過已繳納價款者，則以已繳價款為限，買賣雙方並得解除本契約。買賣雙方當事人除依前2項之請求外，不得另行請求損害賠償；系爭土地預定買賣契約書第11條第2、3款約定：
買方違反第4條第2項（即付款條件及方式）及第5條第
4項及第7條第2、4項規定者，賣方得沒收依土地總價款15%計算之金額，但該沒收之金額超過已繳納價款者，則以已繳價款為限，買賣雙方並得解除本契約。買賣雙方當事人除依前2項之請求外，不得另行請求損害賠償（見本院卷第45、111頁）。查兩造所簽訂之預售屋買賣契約係分為房屋、土地分別簽訂預定買賣契約，於上開定型化契約解除權約款均係仿預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第24點第4項內容所為約定，亦即賦予買方於違約時亦有契約解除權，故系爭房屋、土地預定買賣契約之上開違約金之約定，顯非「意定解除權之條件」，而屬損害賠償預定之違約金，應堪認定。
３、系爭房屋、土地預定買賣契約賦予買方解除權之約定，既屬預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第24點第
4項基於保障消費者所賦予之解除權，並非兩造意定之解除權，則原告解除系爭買賣預定契約自不以履行系爭買賣預定契約所約定之違約金為條件。又原告已以三重永興郵局第000287號存證信函通知被告2人解除系爭房屋及土地預定買賣契約，被告2人並於107年1月2日收受上開存證信函，並為被告等所不爭執。是原告主張系爭房屋預定買賣契約及土地預定買賣契約業經解除，即有理由，應予採信。
４、再按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，由他方所受領之給付物，應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第259條第
1、2款、第203條分別定有明文。查原告已給付被告暐泉公司工程款1,300,000元，又本件預定買賣契約之總價款為5,000,000元，此為兩造所不爭執。則扣除未酌減之違約金後為550,000元（1,300,000-5,000,000÷15%=550,000）。又原告請求自上開解除契約之存證信函送達被告7日止，即107年1月9日（見本院卷第191頁存證信函、205至209頁郵件收件回執）起之遲延利息，並未逾前開規定。是原告依民法第259條第1、2款之規定，請求被告返還550,000元，及自107年1月9日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由。
（三）原告如得主張解除本件預售屋買賣契約，被告要求總價金15%之違約金是否過高？經查：
１、按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條定有明文。而衡量違約金是否相當，即須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。是約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。又按違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額（最高法院102年度台上字第1606號判決意旨參照）。
２、被告雖抗辯被告暐泉公司就系爭房屋出售，支出6%仲介費用給代銷公司，且原告已驗屋並要求修繕，其後始要求解約，顯屬惡意違約。且被告暐泉公司已協助原告覓得貸款銀行，原告其後不願繼續辦理後續程序，使被告暐泉公司商譽受損，而現因景氣不好，當地房價已嚴重下跌，幅度超過15%，故不得扣減違約金等語。惟房屋轉賣之跌價及另行售屋所生仲介報酬、增值稅、代書費等支出，均屬解約後所生之損失，不應計入損害之考量，無從做為債權人沒收之違約金是否相當之斟酌因素，若債權人未將房屋出售，即不得主張有何跌價暨溢繳增值稅之損害（最高法院84年度台上字第2172號、86年度台上字第1084號、93年度台上字第291號判決意旨參照）。況房價跌落之成因所在多有，無論係肇因於國家就不動產稅負政策之改變，抑或因市場機能、經濟景況變遷而致房價下滑等皆屬買受人不可控制之因素，無法歸責於買受人，自不宜轉嫁買受人負擔，且不能僅因原告不願繼續履約，即得逕認原告係屬惡意違約。是被告前揭抗辯，尚不足採。
３、被告再抗辯兩造約定之違約金為房地總價金之15%，與預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第24點第4款之規定相符，並未過高等語置辯。惟前開預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第24點第4款係規定買方違反有關「付款條件及方式」之規定者，賣方得沒收依房地總價款百分之__（最高不得超過15%）計算之金額...。其違約金係規定最高不得超過15%，即前開規定係為保障消費者，而為最高之規定，並非不可約定低於15%，是非以兩造約定之違約金不超過15%，即可謂並未過高，則被告前揭所辯，亦無可採。
４、本件原告於103年9月1日簽訂系爭預售屋買賣契約時先繳付300,000元訂金及簽約金，嗣於103年11月11日開工時繳付400,000元、104年1月18日地下室完成時繳付200,000元、104年3月23日2樓頂板完成時繳付70,000元、104年4月20日4樓頂板完成時繳付70,000元、104年
5月18日6樓頂板完成時繳付70,000元、104年6月22日
8樓頂板完成時繳付70,000元、104年8月20日結構體完成時繳付70,000元、104年10月5日窗框安裝完成時繳付50,000元，有原告提出之統一發票9紙為證（見本院卷第
121至125頁），其後尚有外牆磁磚完成、內部隔間完成、申請使用執照、銀行貸款、交屋款等項之繳款期限，有房屋付款明細表在卷可按（見本院卷第59頁），並為被告所不爭執。顯見上開預售建案之履約時間較長，原告對其購屋資金難以掌控，應屬人情之常。又房地產升跌各有原因，被告暐泉公司為專業建商，對於房地產升跌之趨勢當然比身為消費者之原告更能掌握詳情，而預為相關成本支出及利益收入之調控。另房地產雖有升跌循環趨勢，若建商房屋興建品質具有相對水準，而非以炒作房產大量建屋傾銷予消費者，建商獲利所受升跌趨勢影響較少。且建商於訂定銷售價格時，已將相關興建、銷售成本計入，故個別消費者違約對建商造成額外支出成本之影響不大等情，認本件縱使依預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第24點第4項所規定最高限額違約金即以房地總價15%計算違約金，仍屬過高，故原告主張違約金過高為有理由。
５、本院參酌前述建商銷售價格已預先將相關興建、銷售成本計入，再審酌105年度營利事業所得額暨同業利潤標準，住宅營建業之淨利率為8%（見本院卷第215頁），及兩造之資力（見本院卷第285至295頁之稅務電子閘門財產所得調件明細表）、被告暐泉公司之資本總額（見本院卷第
155頁之經濟部商工登記公示資料查詢服務表），再盱衡國內之經濟狀況、平衡兩造間之利益，認原告應給付房屋及土地違約金應分別酌減為10%，始為適當。是經酌減後被告得沒入之違約金為500,000元（5,000,000÷10%=500,000）。
６、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。又當事人約定之違約金過高，經法院酌減至相當之數額而為判決確定者，就該酌減之數額以外部分，如債權人先為預扣，因該部分非出於債務人之自由意思而被扣款，債務人自得依不當得利法律關係請求債權人給付。此項給付請求權，應認於法院判決確定時，其請求權始告發生，並於斯時屆其清償期，方符酌減違約金所生形成力之原意（最高法院102年度台上字第1330號判決意旨參照）。查本件被告得沒入之違約金為500,000元，則原告得依不當得利之法律關係請求被告返還之金額為250,000元（5,000,000÷15%=750,000－500,000=250,00
0）。又原告上開返還請求權，於本判決確定時始發生，清償期始屆至，則被告自應於本判決確定翌日起始負給付遲延之責任。再按應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第203條定有文明，是原告得請求被上訴人給付自本案判決確定翌日起至清償日止，按年息5%之遲延利息，逾此部分請求之金額及遲延利息，即屬無據，應予駁回。
（四）被告2人是否應負不真正連帶債務？經查：
１、按土地及房屋預售契約，約定任何一方違反任一契約約定時，另一契約亦併同以違約論處等文句，係為達建物及坐落之基地由同一人買受之目的所為，即二契約之成立及法律效力存續應相互依存，任一契約不得獨立存在。至建商、地主各自應負責任之事項及違約罰則，係爭房屋契約及土地契約，則分別另行約定，即地主與建商均不因不可歸責於己之他方本身問題所生之違約責任負責（最高法院10
4年度始上字第2112號判決意旨參照）。
２、本件預售屋買賣契約其房屋及土地之買賣契約屬聯立契約，其中有一契約不生效力時，另一契約亦併不生效力，有上開契約書在卷可稽（見各該契約之前言，本院卷第28、
102頁）。核其用意，當係為達建物及坐落基地由同一人買受之目的所為之設計，2契約之成立及法律效力存續應相互依存，任一契約不得獨立存在，避免發生買得土地，未能買得房屋之類似情形。一般情況，在地主與建商之合建案，地主僅於建造成完後，辦理過戶時負責將土地辦理移轉登記；而得以掌握建物興建進度者，應為負責建造之建商，倘建商因本身問題興建建物進度落後或有瑕疵，地主同受其害，實難認地主於簽立買賣契約時，願與買受人約定就非可歸責予己之事由負違約責任。況系爭房屋及土地買賣契約之內容，就應負責任之事項及違約罰則，均係分別另行約定於房屋預定買賣契約書第21（瑕疵擔保責任與不可抗力因素之處理）、22條（違約之處罰）、土地預定買賣契約書第10（瑕疵擔保責任與不可抗力因素之處理）、11條（違約之處罰），有上開契約書在卷可按（見本院卷第44、45、109、110頁）。足認被告暐泉公司與被告羅文榤並未約定就被告暐泉公司因系爭房屋買賣契約之履行而衍生之各該義務，負連帶責任，即地主與建商均不因不可歸責於己之他方本身問題所生之違約責任負責，而無須負連帶責任。
３、又原告所繳付之價金項目及日期分別為103年9月1日簽訂系爭預售屋買賣契約時先繳付300,000元訂金及簽約金，嗣於103年11月11日開工時繳付400,000元、104年1月18日地下室完成時繳付200,000元、104年3月23日2樓頂板完成時繳付70,000元、104年4月20日4樓頂板完成時繳付70,000元、104年5月18日6樓頂板完成時繳付70,000元、104年6月22日8樓頂板完成時繳付70,000元、104年8月20日結構體完成時繳付70,000元、104年10月5日窗框安裝完成時繳付50,000元，並均繳付給被告暐泉公司，被告羅文榤並未收取任何款項，有統一發票9紙在卷可按（見本院卷第121至125頁），並為原告所自承在案。再觀諸土地預定買賣契書約土地付款明細表所載，原告須繳付土地款項之時間係在系爭房屋於取得使用執照，而向銀行貸款時，始於貸得款項時支付第1筆土地價款，有上開明細表在卷可按（見本院卷113頁）。更足認原告所繳付之工程款與被告羅文榤無關，被告羅文榤即無須與被告暐泉公司對該工程款同負返還之責。
４、至原告雖舉臺灣高等法院106年度上字第384號判決認被告2人須負不真正連帶責任。惟上開判決認定之事實為：
土地之所有權人與建商之法定代理人係配偶關係，土地所有權人並自承並未與建商簽訂任何合建契約而約定分得任何建物，其願意照建物之工程進度採月付款方式收取土地價金等情（見本院卷第360頁）。然本件被告除 陳明其 等僅係單純地主與建商合建關係外，並無其他親屬或股東關係（見本院卷第333頁）。此外，原告亦未舉證證明被告間有何親疏關係，或同意負連帶責任。足認本件與臺灣高等法院106年度上字第384號判決所認定之事實並不相符，自不得加以比附援引，併予敘明。
５、綜上所述，被告羅文榤抗辯其無需與被告暐泉公司負不真正連帶責任，堪予採信。原告主張被告等應負不真正連帶責任，容有誤會。
（五）從而，原告依解除契約之法律關係請求被告暐泉公司給付550,000元，及自107年1月9日起；依不當得利之法律關係請求被告暐泉公司給付250,000元，及自本案判決確定翌日起；均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，即無所據，應予駁回。
（六）兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，於原告勝訴部分，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲明，已失所附麗，應併予駁回。
丙、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，自毋庸逐一論駁，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國107年4月23日
民事第二庭法官陳秋錦以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官林美黛中華民國107年4月23日