裁判字號：臺灣臺中地方法院110年簡上字第73號刑事判決
裁判日期：民國110年08月31日
裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決110年度簡上字第73號上訴人即被告 詹智翔
參與人 林銘 上列上訴人因違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服本院於中華民國109年10月14日109年度中簡字第1921號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：109年度偵字第12348號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序審理，並自為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
詹智翔犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
扣案如附表編號3所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
參與人林銘扣案如附表編號1、2所示之財產，均不予沒收。
犯罪事實
一、詹智翔明知未依電子遊戲場業管理條例之規定，向主管機關領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟未依該條例規定辦理上開事項，基於在公眾得出入之場所賭博財物及經營電子遊戲場業之犯意，於民國109年1月底某日，將內裝有餅乾零食或贈品券之紅包袋陳列在其向不知情之林銘承租之選物販賣機II代櫥窗內，使消費者投入新臺幣（下同）10元硬幣後，操作機台外部面板上搖桿及按鈕，控制內部天車（俗稱爪子）夾取紅包袋，取得餅乾零食或依贈品券兌換價值50至200元不等之藍芽喇叭等3C商品，以此變更遊戲歷程之方式，將上開選物販賣機II代變更為電子遊戲機，並自該日起至同年3月19日下午2時55分許為警查獲時止，擺放在址設臺中市○○區○○路○○○○號、公眾得出入之「 倪倪 家族娃娃屋」，以此方式經營上開電子遊戲機，同時與不特定人賭博財物。嗣於109年3月19日下午2時55分許，為警在上址當場查獲，得其同意後執行搜索，並扣得如附表所示之物。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分本判決所引用被告詹智翔以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告均同意該等證據之證據能力，迄本案辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，自有證據能力。其他非供述證據，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，檢察官及被告於本院審理時，均同意該等證據之證據能力，俱與本案有關，且經本院於審理期日提示予被告辨認並告以要旨而為合法調查，應認均得作為證據。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時坦認不諱，並有職務報告、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、責付保管書、經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函、109年3月13日經商字第10900548390號函、贓證物照片及查扣賭博性電動玩具受託保管單附卷可稽（見偵字卷第9頁、第19-25頁、第29-39頁、第83-85頁），亦有附表所示之物扣案可憑，足認被告所為任意性自白與事實相符。又被告在選物販賣機II代內放入無法特定具體內容之紅包袋，其內所裝物品或為價值3至5元之餅乾零食，或可供兌換價值50至
200元之3C產品之贈品券，價值相差懸殊，且夾中裝有贈品券之紅包袋機率約10%乙情，據被告於警詢時自承明確（見偵字卷第16頁），顯使消費者無法藉由抓取技巧或個人選擇獲取相對應之特定物品，能否向被告兌換贈品，全然取決於機率及不確定之操作結果，具射倖性及投機性，自屬賭博之行為無訛。綜前所述，本案事證業已明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪
（一）按電子遊戲場業管理條例所謂電子遊戲場業，依該條例第
3條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。僅須設置電子遊戲機供人娛樂以營利者，即屬電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲場業，其規模如何則非所問，亦不專以在電子遊戲場設置電子遊戲機供人娛樂為限，在非電子遊戲場業之其他營利事業場所，附帶擺設電子遊戲機供人娛樂者，仍屬該條例第3條所指之「設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業」，依該條例第15條規定，仍應領有電子遊戲場業營業級別證，始得營業。又所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年台非字第276號判決意旨參照）。查被告未領有電子遊戲場業營業級別證，在公眾得出入之場所擺放1台喪失非電子遊戲機特性之選物販賣機II代而經營之，違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條規定處罰。是核其所為，係犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪、刑法第266條第1項前段之賭博罪。
（二）刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。本案被告自109年1月底某日起至同年3月19日下午2時55分許為警查獲時止，持續在「倪倪家族娃娃屋」店內擺設上開選物販賣機II代供不特定人把玩，具有反覆、延續實行之特徵，在行為概念上，應評價為包括一罪之集合犯。又被告同時於經營期間，在公眾得出入之場所，多次以如犯罪事實欄所載操作方式，與不特定人對賭，侵害同一社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，屬接續犯，應僅論一罪。
（三）被告以一行為觸犯上開2罪，為想像競合犯，應從一重之電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪處斷。
三、撤銷改判之理由
（一）沒收，係針對供犯罪或預備供犯罪所用，犯罪所生或所得等與刑事違法行為具有密切關係之人民財產，及對於社會具有危險性之違禁物，由國家對人民財產權所為之干預處分，應循正當法律程序為之。財產可能被沒收之第三人，並非刑事訴訟法所規定之當事人，未享有因被告之地位而取得之在場權、閱卷權、陳述權等防禦權，然既為財產可能被宣告沒收之人，倘未給予與被告相當之訴訟權利，自有悖於平等原則；又基於「有權利即有救濟」之憲法原則，第三人雖非本案當事人，亦應有上訴救濟之權利。因此，鑑於上述第三人之財產權、聽審權、救濟權之保障，以及憲法平等原則之誡命，乃賦予財產可能被沒收之第三人程序主體地位，將其引進本案之沒收程序，有附隨於本案程序參與訴訟之機會，故於刑事訴訟法第7編之2「沒收特別程序」中，規定「第三人參與沒收程序」（第455條之12至第455條之33），使第三人享有獲知相關訊息之資訊請求權與表達訴訟上意見之陳述權，及不服沒收判決之上訴權。又檢察官對特定被告及犯罪事實起訴之效力，涵括對被告及第三人沒收之法律效果，法院審理結果，認被告犯罪或有違法行為，且符合依法沒收之要件者，即有諭知沒收之義務，尚無待檢察官之聲請。從而，如涉及第三人財產之沒收，而檢察官未於起訴書記載應沒收第三人財產之意旨，審理中，第三人亦未聲請參與沒收程序，檢察官復未聲請者，法院為維護公平正義及保障第三人之聽審權，基於法治國訴訟照料義務之法理，認為有必要時，應依刑事訴訟法第455條之12第3項前段規定，本於職權，裁定命該第三人參與沒收程序，並依審理結果，而為沒收與否之判決等旨，始為適法，否則其所踐行之訴訟程序即屬違法。此項程序之違法，剝奪第三人參與訴訟之程序保障，悖於正當程序，與憲法保障人民財產權、訴訟權之旨未合，顯欠缺裁判沒收第三人財產之正當性基礎，不能謂顯然於判決無影響（最高法院108年度台上字第3594號、
108年度台上字第4355號判決意旨參照）。
（二）按刑事訴訟法第455條之18規定，行簡易程序之案件，經法院裁定第三人參與沒收程序者，適用通常程序審判，亦即，此時應將簡易程序改依通常程序審判，俾保障參與人能與被告有相同之訴訟上權利。惟當事人對於簡易判決不服而提起上訴，經第二審地方法院合議庭於上訴程序中，裁定第三人參與沒收程序時，究否應撤銷原簡易判決，改依通常程序自為第一審判決？抑或循原已踐行之通常程序逕為管轄第二審之合議庭判決？法無明文。衡諸憲法第16條保障人民訴訟權，係指人民於其權利遭受侵害時，有請求法院救濟之權利。基於有權利即有救濟之憲法原則，人民權利遭受侵害時，必須給予向法院提起訴訟，請求依正當法律程序公平審判，以獲及時有效救濟之機會，此乃訴訟權保障之核心內容，而參與人於第三人參與沒收程序中，所得享有之詰問證人、閱卷等程序參與權及上訴救濟機會，實不應因原簡易判決未適用通常程序審理，致參與人僅有1次參與程序之機會，且同受當事人就地方法院合議庭所為第二審判決均不得聲明不服之限制，此舉無異已剝奪參與人之審級利益。準此，第二審地方法院合議庭於審理不服簡易判決之上訴程序中，裁定第三人參與沒收程序，應撤銷原簡易判決，改依通常程序自為第一審判決，以確保當事人、參與人仍得聲明不服之權利。
（三）原簡易判決認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，並認扣案如附表編號1、2所示之物均屬刑法第266條第2項所定之「當場賭博之器具」，固非無見。惟附表編號1、2所示之物皆由被告向參與人林銘承租乙情，迭據被告於警詢、偵查及本院審理時供述綦詳（見偵字卷第11-18頁、第55-57頁，本院簡上字卷第45頁、第110頁），卷內尚無其他相反事證可認上開扣案物實屬被告所有，倘認應予沒收，自應循正當法律程序為之，以保障參與人之財產、訴訟權利。原簡易判決未予辨明，逕對被告宣告沒收，復未依刑事訴訟法所定沒收特別程序，適用通常程序審理，不當剝奪使第三人參與程序之機會，揆諸前揭說明，難謂適法，自應由本院撤銷原判決，另為適法之判決。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未依規定領有電子遊戲場業營業級別證，竟在公眾得出入之場所擺設具射倖性質之電子遊戲機，擅自非法經營電子遊戲場業，妨害主管機關對於電子遊戲場業之管理，亦有礙於社會安寧之維護、助長投機之風氣，惟被告尚非專職經營電子遊戲場業之人，未以改裝方式根本性改變選物販賣機之功能，且僅擺放1台、經營期間約1月餘，規模非鉅，犯罪情節尚非嚴重，兼衡被告無前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐（見本院簡上字卷第25頁），素行尚佳，犯後坦認犯行，自陳大學畢業、擔任工程師、經濟狀況貧窮，尚有房屋租金、貸款需負擔、須照顧幼女，並提出服務證明書、出生證明書為證（見本院簡上字卷第47頁、第51-53頁、第112頁）及檢察官之意見（見本院簡上字卷第112頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
五、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告等情，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表足憑，本院審酌刑罰之功能，不惟在於懲罰犯罪、平衡社會之正義感情，更寓有藉由刑罰，使犯罪人之人身自由或金錢遭受一時或永久性之剝奪，使其悔悟犯罪之惡害，期能改過自新、更生遷善，重新復歸於正常社會等預防目的，被告非法經營電子遊戲場業並以此方式遂行賭博犯罪，固然非是，惟其素行良好，一時思慮未周，致罹刑典，犯後坦承犯行，已和參與人終止機台租約，堪認被告法遵循意識尚非薄弱，信其經此偵、審程序及刑之宣告後，應能知所警惕，無再犯之虞，復考量本案犯罪情節尚非嚴重，被告正值青壯，現有穩定工作且須扶養幼女等個人情狀，認其所受刑之宣告以暫不執行為當，依刑法第74條第
1項第1款規定，宣告如主文所示之緩刑期間，以啟自新。
六、沒收
（一）按當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第266條第2項定有明文，採義務沒收，且為刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段之特別規定，應優先適用。經查，扣案如附表編號
3所示現金，係員警在選物販賣機II代內所扣得乙節，有現場照片在卷可證（見偵字卷第29頁），核屬在賭檯之財物，依刑法第266條第2項規定，不問屬於犯人與否，沒收之。
（二）被告於上開經營期間，獲利約8,000元至9,000元等情，業據被告於偵查中供承在卷（見偵字卷第56頁），則應以有利於被告之8,000元計算其獲利數額，且為被告因本案犯行所得財物，未扣案，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）附表編號1、2所示之物皆為當場賭博之器具，原均應依刑法第266條第2項規定沒收，惟審酌附表編號1所示機台係參與人所有，被告向參與人承租後並未加以改裝，原選物販賣機之設備與功能仍然存在，且扣案時已將櫥窗內物品全數移除，被告與參與人間租賃關係業已終止，倘予沒收，不僅無助於達成遏止被告再犯之功能，亦有過度侵害參與人財產權之嫌，是認有過苛之虞，依刑法第38條之
2第2項規定，不予宣告沒收、追徵，並依刑事訴訟法第
455條之26第1項規定，諭知不予沒收之判決。
七、末按對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理，其認案件有該法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，此為法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14點明定。原簡易判決未依第三人參與沒收程序，逕就附表編號1、2所示之物宣告沒收，已如前述，本案復涉及參與人財產權利之保障，容有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第4款所定之情形，爰依同法第452條規定，逕依通常程序為第一審判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第45
2條、第451條之1第4項但書第4款、第369條第1項前段、第364條、第455條之26第1項、第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第266條第
1項前段、第2項、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之
1第1項，判決如主文。本案經檢察官郭景銘聲請簡易判決處刑，檢察官藍獻榮到庭執行職務。
中華民國110年8月31日
刑事第十五庭審判長法官簡佩珺
法官湯有朋法官鄭咏欣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官施佑諭中華民國110年8月31日附錄本案論罪科刑法條：
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處三萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表┌──┬───────────┬──┬────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼───────────┼──┼────────┤│１│選物販賣機II代│1台│責付被告│├──┼───────────┼──┼────────┤│２│選物販賣機II代IC板│1片││├──┼───────────┼──┼────────┤│３│現金新臺幣30元│││└──┴───────────┴──┴────────┘