裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上易字第585號刑事判決
裁判日期：民國108年11月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上易字第585號上訴人即被告 林崑 生上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 屏東 地方法院107年度易字第1329號，中華民國108年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度毒偵字第1612號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 林崑生 前於民國105年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以105年度毒聲字第380號裁定送勒戒處所觀察勒戒，後因無繼續施用毒品傾向，於106年1月25日執行完畢釋放出所，並由臺灣屏東地方檢察署檢察官以
105年度毒偵字第2287號為不起訴處分確定。林崑生於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第二級毒品之犯意，於107年4月2日23時20分許為警採尿前回溯120小時內之不詳時間，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於107年4月2日23時20分許，為警採集其尿液送驗後，檢驗結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及上訴人即被告林崑生（下稱被告）於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第62頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告經警查獲迄今均矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：我沒有吸毒，但我之前有因吸毒去自首（見本院卷第59頁）；另於偵查及原審辯稱：我沒有吸食甲基安非他命，我是因在屏安醫院、佑青醫院、慈惠醫院被注射嗎啡及服用藥物，導致我的驗尿結果是甲基安非他命、安非他命陽性反應云云。經查：
1.被告於107年4月2日23時20分許，為警採集其尿液送驗後，檢驗結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應等情，為被告所不爭執（見原審卷第18頁反面），復有偵查報告、台灣檢驗科技股份有限公司高雄濫用藥物實驗室107年4月26日報告編號KH/2018/00000000濫用藥物檢驗報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、蒐證照片在卷可稽（見警卷第3、15、19、23頁）。又被告前揭經其同意後採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室以酵素免疫分析法（EIA）為初步篩檢，再以氣相層析/質譜儀法（GC/MS）確認檢驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應（安非他命濃度1460ng/mL，甲基安非他命濃度2710ng/mL）一節，有前引台灣檢驗科技股份有限公司107年4月26日濫用藥物檢驗報告在卷可稽，此部分事實，均堪認定。
2.被告雖以前詞置辯，惟本案之尿液檢驗係以氣相層析/質譜儀法（GC/MS）為之，準確性極高，應可排除服用藥物所造成之偽陽性。況且被告之尿液驗出安非他命濃度1460ng/mL及甲基安非他命濃度2710ng/mL，數值均極高，顯與服用藥物所造成偽陽性之情形不符。再者，被告曾於107年3月至4月間，至屏安醫療社團法人屏安醫院門診及住院治療，在此期間醫師所使用藥物（口服及注射劑），皆未含有安非他命成分，有屏安醫療社團法人屏安醫院107年8月27日屏安病歷字第1070801號函在卷供參（見偵卷第23頁）。從而，被告自無可能係因服用或注射前揭醫院開立之藥物而致其尿液檢體經檢驗後呈甲基安非他命或安非他命陽性反應。又被告於財團法人台灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院最近一次門診就診日期為106年9月19日，住院期間為106年9月19日至106年10月3日，有財團法人台灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院108年1月18日
108附慈業字第1080198號函在卷供參（見原審卷第23頁）。另於107年3、4月間被告未於佑青醫療財團法人佑青醫院接受門診，有佑青醫療財團法人佑青醫院108年1月17日佑青精醫字第108010號函在卷供參（見原審卷第24頁）。堪認被告於
107年4月2日23時20分許為警採尿前不久，均無於財團法人台灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院、佑青醫療財團法人佑青醫院就診服藥情事。再依卷存訴訟資料，亦無任何證據顯示有其他原因可能導致被告前揭尿液檢體呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，益見被告前揭尿液檢體呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，當係因被告於本件接受尿液採驗前曾有施用甲基安非他命所致，甚為灼然。
3.綜上所述，被告前開所辯，顯係卸責之詞，不足採信，其前揭犯行堪以認定。
三、論罪：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
四、上訴論斷的理由：原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第
2項規定，並審酌被告曾經觀察、勒戒處分之執行，猶再犯本案，枉費國家先予施用毒品者治療之美意，實屬不該；又衡被告迄未能戒除毒癮，足彰其未能自制，且無視國家禁絕毒品之禁令，法治觀念不佳，義務違反程度非微；並審之被告自承其係國中肄業、無業等語，智識程度及生活狀況尚可；兼考量被告因精神疾病曾就醫治療等情（觀之前揭佑青醫院、屏安醫院、慈惠醫院函覆即明），身心狀況非佳；末衡酌被告始終未能自省所為非是，未見悔意，犯罪後之態度難認良好等一切情狀，就被告犯行處有期徒刑7月。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、按當事人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者，刑事訴訟法第163條之
2定有明文。被告聲請本院傳訊以下證人:① 辜仁堂 :被告表哥，待證事實為幻聽術病症、牙齒蟲研究以及賺錢。②沈世福:兒時玩伴，待證事實為其有長生不死藥秘方以不受毒品吸引。③ 林美華 :妹妹，待證事實為防毒教導法，更認知防毒云云。經查本案待證事實業有本判決所載之證據可證，本案事證已臻明瞭無再調查被告聲請傳訊之證人之必要，且上開證人核與被告施用毒品犯行之待證事實無重要關係，故駁回之。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳聆嘉提起公訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國108年11月21日
刑事第七庭審判長法官孫啓強
法官葉文博法官石家禎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國108年11月21日
書記官郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。