裁判字號：臺北高等行政法院98年簡字第448號判決
裁判日期：民國98年12月21日
裁判案由：廣播電視法
臺北高等行政法院判決
98年度簡字第448號原告臺灣電視事業股份有限公司代表人甲○被告國家通訊傳播委員會代表人乙○（主任委員）上列當事人間廣播電視法事件，原告不服行政院中華民國98年8月14日院臺訴字第0980091649號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告認定系爭廣告「有物化女性、造成性別歧視、對身體
不當表現、低俗不雅、誤導兒童對兩性不當認知等內容，已傷害兒童身心健康」，實有誤會：
⒈每個時代男性對女性的審美觀念均不一，被告豈可用行
政處分箝制人民的審美觀呢；此外，系爭廣告所宣傳的產品，主要銷售對象是女性，故拍攝手法當然係著眼於女性，被告認系爭廣告有造成物化女性、性別歧視，實令原告不解。
⒉青少年機車聯誼為許多人過去於學生時代所熟悉的課餘
活動，系爭廣告僅係利用前揭既存之社會活動現象，以詼諧之拍攝方式，而未有撫胸或其他不雅誇張之行為，系爭廣告一方面喚起觀眾過去輕狂不羈的學生時代之記憶，另一方面藉以宣傳系爭廣告產品，並無身體不當表現或低俗不雅之情形。是以，被告針對系爭廣告之播出予以處分，實為抹煞廣告人之創意。
⒊況且，被告僅側錄到原告播出系爭廣告1次，而1次性的
播出所造成之影響非常有限，被告予以處罰，實屬過度反應。
㈡按行政罰法第7條第1項之規定「違反行政法上義務之行為
非出於故意或過失者，不予處罰。」，於本件中，原告係欠缺故意或過失之責任要件：
系爭廣告內容純粹係為了加深觀眾對產品之印象，所構思之拍攝手法，原告播出之意圖亦為宣傳系爭廣告產品，並無傷害兒童或少年身心健康之故意。再者，系爭廣告主打的是豐胸產品，因此，廣告的創意當然係著重在女性胸部上，對於被告主觀所認定系爭廣告之播出會影響兒童身心健康乙節，原告根本毫無預見之可能性。加上所謂「傷害兒童身心健康」為不確定之法律概念，未具有明確之範圍或標準可供依循，被告於過去之個案或相關行政解釋中，亦未提供一明確具體之標準供原告依循，以致原告無從預見被告之「合法」界限，依行政程序法第8條規定，應保護人民正當合理之信賴。且按行政罰法第7條規定，行政罰須以行為人有故意或過失為前提，而系爭廣告之播出違反廣電法第21條第4款之規定，係不可歸責於原告之事由，是以，原告並無故意或過失之情形。
㈢觀諸一般女性胸罩之廣告，多數拍攝手法均係強調平胸女
性穿著某品牌之胸罩後，胸部立即會變得豐滿而且能擠出乳溝，整個廣告畫面長時間均特寫該內衣模特兒之雙峰，模特兒並用雙手在胸部部位做出嫵媚挑逗撩人之動作，甚至部分廣告會在畫面中安排男性經過，而男性眼光投射於內衣模特兒之雙峰，並露出愉悅表情等之行銷創意，惟從未見過此類廣告遭被告認定有物化女性、造成性別歧視、對身體不當表現、低俗不雅、誤導兒童對兩性不當認知，何以系爭廣告之展現，比前揭女性胸罩廣告還貼近社會現實，且平易近人，卻被認定已傷害兒童身心健康，而構成違法呢。此外，目前於各大電視頻道播放之「曼黛瑪蓮」廣告中，女主角出門時上衣被門縫夾住拉出鬆脫，女主角索性只穿胸罩在大街上行走，如此裸露畫面，卻未見被告對該廣告有為任何處分。因此，被告其法律適用有違行政程序法第6條規定之差別待遇禁止原則，依行政程序法第
111條第7款之規定，被告所為之裁處書應為無效之處分。
㈣查本件裁處書雖針對系爭事實提及原告所違反之法令與裁
處罰鍰額度之參考依據，惟對於系爭廣告內容妨害兒童或少年身心健康之認定，被告並未提出一個具體、合理、客觀、明確之依據，卻冒然認定系爭廣告內容妨害兒童或少年身心健康，已明顯違反行政程序法第37條、第43條、第96條第1項之規定。再者，被告亦未踐行「說明理由義務」之行為，已嚴重侵害原告之程序利益，並足以影響行政處分之結果，該裁處書顯有重大明顯之瑕疵。是以，本件裁處書已違反行政程序法第96條第1項第2款規定之法定程式，依同法第111條第7款之規定，應為無效之處分。
㈤按大法官會議第509號解釋意旨，系爭廣告之播出，並未
妨礙他人自由、造成國家緊急危難、或危害社會秩序；再者，系爭廣告內容僅係利用真實現存之社會現狀做為題材用以行銷產品，依憲法第23條之規定，不應以法律限制，否則，侵犯了憲法第11條所保障人民言論自由之基本權利。退一步言，即便系爭廣告之製作內容有限制之必要，亦必須以立法院通過、總統公布以及符合明確性原則之法律，始得限制之。按廣電法第21條第4款「傷害兒童身心健康」之規定，實為評價性之不確定法律概念，就此抽象概念，若無一確切之認定標準，將使受規範者所不能預見，且無法經由司法審查加以確認。對於系爭廣告是否有妨害兒童或少年身心健康之情事，被告既未提出具體之認定依據與明確之理由，又逕以主觀認定系爭廣告內容傷害兒童身心健康，不但明顯與行政程序法第5條行政行為之內容應明確之規定有違，而且違反了憲法第23條「法律保留原則」之規定。是以，本件裁處書依行政程序法第111條第
7款之規定，應為無效之處分。㈥被告所為之原處分與行政院所為之訴願決定，應為無效之
處分，惟訴願決定與原處分仍具有行政處分之形式，請求鈞院予以撤銷之云云。
㈦提出本件原處分及訴願決定書等件影本為證。
聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
二、被告辯稱：㈠經查，本件原告經營之台視無線臺（主頻）於97年12月2
日20時12分播出之「大乃寶」廣告，播出青少年機車聯誼時，男生選擇搭載女生伴侶之標準係以胸部豐滿女生為主，並有機車停車時該名胸部豐滿女生之胸部碰觸男生背部，男生露出欣悅表情且受同儕羨慕情狀之內容，其中並有多次特寫該豐滿女生胸部之畫面，妨害兒童或少年身心健康，有被告側錄光碟（附原處分卷封面）可憑，違反廣播電視法第21條第4款準用同法第32條規定，足堪認定。另被告為調查事證，依行政程序法第104條及行政罰法第42條等規定，於97年12月19日以通傳播字第09748053060號函請原告於文到5日內，對於上開事實提出意見陳述書，惟原告逾期未回覆，依行政程序法第105條第3項規定，不於期間內提出陳述書者，視為放棄陳述之機會。系爭節目內容經被告97年12月26日97年第8次「廣播電視節目廣告諮詢會議」討論及98年1月21日第283次委員會議決議，認定系爭節目內容與表現，已違反廣播電視法第21條第
4款準用同法第32條規定，此有被告所屬廣播電視節目廣告諮詢會議及委員會議決議附卷可稽，違法事實足臻明確。被告已衡酌原告違法情節，對原告有利或不利均予以考量，依法處分，核無違誤。
㈡次查，原告本次違法等級列為「普通」等級，且3年內曾
因相同違法事證，經被告以96年4月23日通傳播字第09605041010號函裁罰1次在案，依國家通訊傳播委員會裁處廣播電視事業罰鍰案件處理要點（下稱處理要點）規定，按違法情節、事業3年內受裁處次數等考量事項，分別採計10分、2分，合計積分12分，對照違法等級及罰鍰額度參考表，係屬第2級，對應廣播電視法第43條第1項第2款之罰鍰額度，並經被告98年1月21日第283次委員會議決議，認事用法，並無違誤。
㈢原告主張系爭廣告為廣告創意之展現，藉詼諧幽默手法，
發揮最大的產品宣傳效果，既無猥褻之言語，亦未有粗鄙之行為，並無妨害兒童或少年身心健康之情事存在且被告認定系爭廣告有物化女性、造成性別歧視、對身體不當表現、低俗不雅、誤導兒童對兩性不當認知等內容，已傷害兒童身心健康，實有誤會，被告僅側錄到原告播出系爭廣告一次，一次性的播出所造成之影響非常有限，被告予以處罰，實屬過度反應，深表遺憾等語。惟按憲法第7條明確揭示性別平等為國民之基本人權，然因受傳統男尊女卑文化深遠之影響，以致性別平等概念與落實遠遠落後於其他層面的發展，因而近年來各領域莫不積極致力於推動性別地位實質平等，消除性別歧視，維護人格尊嚴，厚植並建立性別平等之資源與環境。原告經營媒體，擁有龐大社會資源，不僅未積極推動兩性平等觀念，反挾其媒體強勢資源強化社會歧視，忽略媒體傳播內容對社會大眾觀念形塑有舉足輕重、潛移默化之影響。所謂「勿以惡小而為之；勿以善小而不為」，媒體為社會公器及社會觀念教育重要來源，卻於內容呈現中再製並加強刻板性別觀念、物化並歧視女性、甚至侵害人權等等，尤有甚者媒體自身竟視之為理所當然，且編輯台亦未盡把關之責，導致一再散播社會歧視，實則媒體應善盡社會責任公平呈現社會多元面貌或觀點，增加社會大眾學習尊重性別差異之敏感度，突破傳統性別刻板印象，不簡化對性別的角色描述和印象連結；同時應以多元角度處理傳播各種內容，避免不當地過度突顯性別或複製刻板印象，不讓「性別」越過產品本身主要焦點。原告基於業者知法守法之義務，當知之甚稔，並應於兼顧公共利益及知的權利之原則下，謹慎為之。
㈣原告又稱其係欠缺故意或過失之責任要件，對於被告主觀
認定系爭廣告影響兒童身心健康乙節，其毫無預見之可能性，且所謂「傷害兒童身心健康」為不確定之法律概念，被告亦未提供一明確具體之標準供原告依循…，不僅顯與行政程序法第5條行政行為之內容應明確之規定有違，且違反憲法第23條「法律保留原則」之規定云云。惟查，原告所謂法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體例而言，立法者於立法定制時，仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，由立法上適當運用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定，茍其意義非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，此觀諸司法院大法官釋字第432號解釋之意旨可得知。是以，廣播電視事業應瞭解何種作為或不作為係屬違法，故並無原告所稱違反「法律明確性原則」之情事。原告僅以原處分涉及不確定法律概念，即指摘其違反法律明確性，且該則廣告內容倘若如原告所稱係屬合法具創意者，何以大多數頻道並未播出；且原告挾龐大媒體資源，任令其頻道播出違法不當之廣告內容，顯有應注意能注意而未注意之過失，依行政罰法第7條規定，自應就其違規行為負法律上責任。
㈤原告另稱被告法律適用有違行政程序法第6條規定之差別
待遇禁止原則云云。惟查，被告對於電視媒體涉有違法之情事，均就個案事證審視認定，並依行政程序適當裁處。且按平等原則要求相同事務，應相同處理；不相同事務，應依其不同特性作不相同處理，亦即等者等之，不等者不等之。又按平等權並非絕對，政府措施所為之差別待遇如屬合理，仍為憲法所容許。至如何判斷系爭差別待遇是否為合理，即須視該差別待遇是否符合憲法第23條規定而定，亦即該系爭立法之目的是否合憲，以及以差別待遇作為手段與目的之達成是否具備一定程度之關聯性（ 林子儀 大法官司法院釋字第571號解釋協同意見書參照）。經查，被告之核處皆以平等原則為之，無針對特定業者、特定節目或廣告類型，各類型節目或廣告均為審視監督範圍，且被告之裁處資料亦均公布周知，絕無違反行政程序法第6條規定之差別待遇禁止原則等語。
聲明：駁回原告之訴。
訴訟費用由原告負擔。
三、按「廣播、電視節目內容，不得有左列情形之一：一、…四、傷害兒童身心健康。…」；「第21條及第26條之l第2項規定，於廣告準用之。」；「有左列情形之一者，電視事業處五千元以上、二十萬元以下罰鍰；廣播事業處三千元以上、三萬元以下罰鍰：…二、播送節目或廣告，違反第二十一條第三款至第六款規定之一或第三十二條準用第二十一條第三款至第六款規定之一者。」；「廣播、電視事業因播送節目或廣告受前項規定處分者，得停止該一節目或廣告之播送。」，廣播電視法第21條第4款、第32條、第43條第1項第
2款及第2項各定有明文。次按「國家通訊傳播委員會處理裁處廣播電視事業罰鍰案件違法行為評量表（以下簡稱評量表，表一：廣播事業適用、表二：電視事業適用）及違法等級及罰鍰額度參考表（表三），適用於依廣播電視法第43條至第44條、第45條之1或第49條裁處者裁處罰鍰之案件。」；「主管業務單位於適用違法行為評量表時，應審酌違法案件相關情狀，勾選表內考量事項（依電視事業適用之罰鍰案件額度參考表所載，其考量項目包括：違法情節、事業3年內受裁處次數及行政罰法第18條第1項所定之情事等）並加計積分後，對照違法等級及罰鍰額度參考表（表三），擬具適當之罰鍰建議，提請委員會議審議。」，國家通訊傳播委員會裁處廣播電視事業罰鍰案件處理要點（下稱處理要點）第2點第1款及第5點復各設有規定。
四、本件被告以原告經營之台視無線臺（主頻）於97年12月2日20時12分播出之「大乃寶」廣告，播出青少年機車聯誼時，男生選擇搭載女生伴侶之標準係以胸部豐滿女生為主，並有機車停車時該名胸部豐滿女生之胸部碰觸男生背部，男生露出欣悅表情且受同儕羨慕情狀之內容，其中並有多次特寫該豐滿女生胸部之畫面，妨害兒童或少年身心健康，違反廣播電視法第21條第4款準用同法第32條規定，依同法第43條第
1項第2款規定，以98年2月20日通傳播字第09848005880號裁處書處原告罰鍰新臺幣（下同）7萬5千元。原告不服，提起訴願，亦遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟等情，為兩造所不爭，且有上開各該文件、原處分及訴願決定書等件影本附原處分卷及訴願機關卷可稽。茲依前述兩造主張之意旨，就下列各點敘明判決之理由。
五、原告經營之台視無線臺（主頻）播出之系爭「大乃寶」廣告內容，涉有妨害兒童或少年身心健康，違反廣播電視法第21條第4款準用同法第32條規定之情事：
㈠原告主張被告認為系爭廣告有誤導兒童對兩性之不當認知
，傷害兒童之身心健康等內容，係有誤會云云。經查，原告經營之台視無線臺（主頻）於97年12月2日20時12分播出之系爭「大乃寶」廣告，內容為青少年機車聯誼時，男生選擇搭載女生伴侶之標準係以胸部豐滿女生為主，並有機車停車時該名胸部豐滿女生之胸部碰觸男生背部，男生露出欣悅表情且受同儕羨慕之情狀，其中並有多次特寫該豐滿女生胸部之畫面，其廣告內容客觀上足以妨害兒童之身心健康等情，有被告側錄系爭廣告之光碟（附原處分卷封面）可稽。且本件經查獲後，被告為調查相關事證，乃依行政程序法第104條及行政罰法第42條等規定，於97年12月19日以通傳播字第09748053060號函請原告於文到5日內，對於上開事實提出意見陳述書，有該函影本附原處分卷可稽，惟原告逾期未回覆，視為放棄陳述之機會（行政程序法第105條第3項參照）。而系爭節目內容，經被告97年12月26日97年第8次「廣播電視節目廣告諮詢會議」討論及98年1月21日第283次委員會議決議，認定系爭節目內容與表現，已違反廣播電視法第21條第4款準用同法第32條之規定，有被告所屬廣播電視節目廣告諮詢會議及委員會議決議影本附原處分卷足憑。被告因認原告播出系爭廣告，有傷害兒童身心健康之內容，涉有違反廣播電視法第21條第4款準用同法第32條規定之情事，核無不合。
㈡原告主張本件僅被告側錄到系爭廣告1次，1次播出影響
有限，且所謂「傷害兒童身心健康」係抽象概念，應有確切之認定標準，始符合法律明確性之原則，本件被告核認系爭廣告內容傷害兒童之身心健康，並未提出具體、合理、客觀、明確之依據，有違行政程序法第37條、第43條、第96條第1項等規定云云。經查，原告播出系爭廣告，其內容客觀上足以妨害兒童之身心健康，原告所為，核已涉有違反廣播電視法第21條第4款準用同法第32條之規定等情，已如前述；且本件原告違法情事，經被告核列為「普通」等級，又原告3年內曾因相同違法事證，經被告以96年4月23日通傳播字第09605041010號函裁罰1次在案，依前揭處理要點之規定，按違法情節、事業3年內受裁處次數等考量事項，分別採計10分、2分，合計積分12分，對照違法等級及罰鍰額度參考表，係屬第2級，對應廣播電視法第43條第1項第2款之罰鍰額度，並經被告98年1月21日第283次委員會議決議，其所認違法情事之標準、依據、程序等，並無不合。原告上開主張，核不足採。
㈢原告另舉女性胸罩之廣告為例，主張本件被告法律適用有
違行政程序法第6條之差別待遇禁止原則云云。按主管機關對於是否涉有違法之處理，係就個案事證情形認定，個別事件之事證情節不同，而作不同之認定處理，並無違反平等原則之可言。經查，一般女性胸罩之廣告，係以成熟女性穿著如何款式之胸衣，更能達到舒適美觀之效果為內容，縱使有上身僅著胸衣之畫面，依一般社會之觀念，尚不致有傷害兒童身心健康之疑慮；惟本件系爭廣告，播出「青少年」機車聯誼時，男生選擇搭載女生伴侶之標準係以胸部豐滿女生為主，並有機車停車時該名胸部豐滿女生之胸部碰觸男生背部，男生露出欣悅表情且受同儕羨慕情狀之內容，其中並有多次特寫該豐滿女生胸部之畫面，如前所述其廣告內容客觀上足以妨害兒童之身心健康，核與一般女性胸罩廣告之情形，自屬有別。被告認其廣告涉有違法，並無差別待遇之情事。原告上開主張，亦不足採。
六、被告所為罰鍰處分，並無違誤：㈠綜上所述，本件原告經營之台視無線臺（主頻）於97年12
月2日20時12分播出系爭「大乃寶」之廣告，其內容涉有妨害兒童或少年身心健康，違反廣播電視法第21條第4款準用同法第32條規定之情事，被告依同法第43條第1項第
2款規定，以98年2月20日通傳播字第09848005880號裁處書處原告罰鍰7萬5千元，並無違誤。且被告所為罰鍰處分（原處分）既無違誤，已詳述如前，則原告另主張被告所為原處分具有重大明顯之瑕疵，依行政程序法第111條第7款之規定為無效處分云云，自非可採，附此敘明。
㈡原告主張本件其無過失，不應受罰云云。經查，本件原告
既為電視臺之經營業者，對於所播出之廣告是否涉有傷害兒童身心健康之違法情事，自應注意審查，避免違法情事之發生。惟其疏未注意審查，致而播出內容足以妨害兒童身心健康之系爭廣告，涉有違反廣播電視法第21條第4款準用同法第32條規定之情事。核其所為，縱無故意，亦難謂無過失，被告予以依法論處，並無不合。原告所稱本件其無過失，不應受罰云云，並不足採。
七、本件事證，已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌對於本件判決結果並不生影響，爰不予逐一論列，附此敘明。
八、從而，本件被告以原告經營之台視無線臺（主頻）播出之系爭「大乃寶」廣告內容，涉有妨害兒童或少年身心健康，違反廣播電視法第21條第4款準用同法第32條規定之行為，所為之罰鍰處分，於法並無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第236條、第
233條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。中華民國98年12月21日
臺北高等行政法院第七庭
法官蕭忠仁上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中華民國98年12月21日
書記官蕭純純