臺灣高等法院臺南分院97年度上訴字第372號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第372號刑事判決

裁判日期：民國97年05月27日

裁判案由：強盜

臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第372號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告丁○○
（現另案於臺灣嘉義監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人戊○○上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣雲林地方法院97年度訴字第23號中華民國97年3月3日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署96年度偵字第3927、4310號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○共同犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年貳月，扣案之西瓜刀、水果刀各壹把，均沒收。又共同犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年貳月，扣案之西瓜刀、水果刀壹把沒收之。又犯攜帶兇器強盜未遂罪，處有期徒刑肆年，扣案之水果刀壹把沒收之。
應執行有期徒刑拾貳年，扣案之西瓜刀、水果刀各壹把，均沒收。
事實
一、丁○○與 許世昌 （通緝中）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，分別為下列強盜犯行：
㈠於民國（下同）96年7月7日中午12時33分許，由丁○○騎
乘車牌號碼000-000號重型機車搭載許世昌，並攜帶其2人共有客觀上足以對人生命、身體、安全構成威脅，可作為兇器使用之西瓜刀、水果刀各1把，共同前往位於雲林縣○○鎮○○路○段之「BOBO檳榔攤」，由許世昌手持西瓜刀挾持店員甲○○，丁○○則手持水果刀搜刮檳榔攤抽屜內財物，致甲○○心生畏懼不能抗拒，而強盜得手現金約新臺幣（下同）3,000元，得手後隨即騎乘機車逃逸，強盜所得現金已朋分花用殆盡。
㈡於96年7月22日晚上10時20分許，由丁○○騎乘上開車牌
號碼000-000號重型機車搭載許世昌，並攜帶上開客觀上足以對人生命、身體、安全構成威脅，可作為兇器使用之西瓜刀、水果刀各1把，共同前往雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號「冠霖電子遊藝場」，由丁○○手持水果刀挾持丙○○，許世昌持西瓜刀在旁把風，使丙○○心生畏懼不能抗拒，而任由丁○○強行將其脖子上所配戴之金項鍊1條扯下，並搜刮店內抽屜現金約5,000元，得手後，隨即騎乘機車逃逸，強盜所得已花用殆盡。
二、丁○○復意圖為自己不法之所有，於96年7月18日上午5時許，騎乘車牌號碼000-000號重型機車，並攜帶前揭客觀上足以對人生命、身體、安全構成威脅，可作為兇器使用之水果刀1把，前往雲林縣○○鎮○○里○○路○○號「湖人電子遊藝場」，進入遊藝場後，以手持水果刀抵住店員乙○○脖子，並以水果刀劃傷乙○○左手大拇指，使乙○○心生畏懼不能抗拒，而任由丁○○搜刮抽屜內財物，見抽屜內並無現金，乃轉而強取乙○○皮包，乙○○隨即將其皮包搶回，嗣因遊藝場負責人 沈豐 得聽聞店員乙○○叫聲前去查看，丁○○見 沈豐得 拿起電話報警，遂立即騎乘機車逃逸而未遂。
三、嗣於96年7月28日上午8時20分許，在雲林縣○○鎮○○路○○號南美旅社508室為警查獲，並扣得上開西瓜刀、水果刀各1把及鴨舌帽2頂、黑色拖鞋1雙、黃色短袖上衣、橘色長袖上衣、藍色牛仔褲各1件。
四、案經甲○○、丙○○、乙○○訴由雲林縣警察局斗南分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，
而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件於進行準備程序時，被告及指定辯護人對於甲○○、丙○○、乙○○、沈豐得之警詢筆錄，均表示同意作為證據使用，本院審酌上開筆錄製作過程並無不法情事，且於製作完成均交其等親閱內容，經確認無訛後簽名，足認上開筆錄確係本於證人之陳述內容所製作，證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間具有關聯性，以之為本案證據尚無不當，得作為證據使用。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有
不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。證人甲○○、丙○○、乙○○、沈豐得於96年12月14日檢察官偵查中具結後所為之陳述，因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且其等於偵查中向檢察官所為之陳述，又無顯不可信之情況，揆諸前開規定，證人甲○○、丙○○、乙○○、沈豐得前揭於偵查中向檢察官所為業已具結之陳述，自得作為證據使用。
二、上開事實，業據被告丁○○坦承不諱，且事實欄一之㈠所示強盜犯行，並有證人甲○○於警詢及偵查中之證言、現場照片6張及扣案之西瓜刀、水果刀各1把可證；事實欄一之㈡所示強盜犯行，有證人丙○○於警詢、偵查中之證言及扣案之西瓜刀、水果刀各1把可佐；事實欄二所示強盜犯行，有證人乙○○、沈豐得於警詢、偵查中之證言及扣案之水果刀1把可資佐證，足認被告自白與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年臺上字第5253號著有判例可資參照。查本件扣案之西瓜刀1把，全長為39公分，刀刃部分為鐵製、長27.5公分，刀刃鋒利，刀柄部分為塑膠製、長11.5公分；水果刀1把，全長
28.5公分，刀刃為鐵製、長17公分，刀刃尖銳且鋒利，刀柄部分為木製，長11.5公分等情，業經原審勘驗屬實，足認該西瓜刀、水果刀客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，均為具有危險性之兇器。是核被告丁○○事實欄一之㈠、㈡所為，均係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪；事實欄二所為，係犯刑法第330條第2項、第1項之攜帶兇器強盜未遂罪。被告於事實欄一之㈠、㈡所示強盜犯行，與許世昌有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告先後3次強盜犯行，犯意各別，應分論併罰。被告於事實欄二所示之強盜犯行，已著手於犯罪行為之實施而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）原判決就二次強盜既遂罪，各量處有期徒刑七年二月，強盜未遂罪，量處有期徒刑四年，各刑合併之刑期為十八年四月，定應執行刑時應在十八年四月以下，七年二月以上酌定，而原判決定為八年，與被告被減免之刑期達十年四月，宣告刑與應執行刑間不符比例，易予被告僥倖之感，非定執行制度之本意，難謂允當。（二）被告於犯罪事實欄一、㈡96年7月22日強盜犯行，與共同正犯許世昌持他們所有之西瓜刀、水果刀犯罪，原判決只諭知沒收水果刀一把，漏未將西瓜刀一併沒收，亦有未當。公訴人執此上訴，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判，爰審酌被告正值年輕力壯，不思以正當手段謀取財富，竟實施強盜行為，其犯罪之手段、目的、對被害人及社會治安造成之危害、強盜所得財物價值，及其犯後坦承犯行、態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。公訴人上訴意旨另請求宣告強制工作，惟查：被告雖有多次強盜、竊盜前科，惟均未執行完畢，現在在執行中，尚難認矯治未見成效，且被告身罹重症，需要治療，爰不予宣告主張強制工作。
五、扣案之西瓜刀、水果刀各1把，為被告與許世昌共同所有之物，已據被告供明在卷，足認上開西瓜刀、水果刀均為犯人所有供事實欄一之㈠、㈡所示強盜犯行所用之物，水果刀並供事實欄二所示強盜犯行所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至扣案之鴨舌帽2頂、黑色拖鞋1雙、黃色短袖上衣、橘色長袖上衣、藍色牛仔褲各1件，係被告與共犯許世昌平時穿戴之物，與被告所犯之上開加重強盜罪，並無直接關係，爰不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第28條、第330條第1項、第2項、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國97年5月27日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官顏基典法官楊子莊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王全龍中華民國97年5月27日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。