裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第3512號刑事判決
裁判日期：民國104年02月26日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第3512號上訴人即被告 田淑珍 選任辯護人 陳志峯 律師
張智鈞 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院103年度易字第1068號，中華民國103年11月14日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第10018號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○前於民國97年間因犯媒介容留性交罪，經臺灣桃園地方法院於97年9月30日判處有期徒刑3月、緩刑3年確定，又在緩刑期間內之99年間，再犯媒介容留性交罪，經同院於99年8月12日判處有期徒刑4月確定，其前之緩刑亦遭撤銷，其上開二罪刑分別於99年10月28日、100年1月14日易科罰金執行完畢。101年間又犯媒介容留性交罪，經同院於101年3月26日及102年1月30日分別判處有期徒刑3月、4月確定，於101年6月11日及102年4月22日分別易科罰金執行完畢。仍未加警惕，基於意圖使女子與他人為性交而媒介、容留以營利之犯意，自103年4月19日起，在桃園縣中壢市○○路○○○巷○○弄○號（該區域係中壢地區俗稱「三仙巷私娼寮」之區域），以性行為1次向客人收費新臺幣（下同）2千元之方式，媒介成年女子 趙珞青 與客人從事性交易，由甲○○抽成500元，餘歸趙珞青所有。嗣於103年4月20日19時20分許，員警 李德訓 著便服佯裝客人行走在桃園縣中壢市270巷13弄，行至1號房屋前，甲○○主動招攬李德訓進門，並詢問李德訓要不要叫小姐，且介紹與小姐從事全套性交易之價錢，經李德訓佯稱要2千元的小姐後，引領李德訓進入屋內一樓房間等候，再通知趙珞青到屋內，媒介趙珞青與李德訓從事性行為，趙珞青帶領李德訓至該屋2樓房間內將全身衣物褪去後，即為李德訓表明身分而查獲。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後向臺灣桃園地方法院聲請簡易判決處刑。
理由
甲、程序方面被告及其辯護人對本判決下列引用之被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不爭執（本院卷第51頁反面）。以下就本判決引用之證據說明如下：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。被告及辯護人對本判決下列引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意。本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、本判決下列所引用之其餘文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。
乙、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由被告於本院準備程序及審理時對於上開事實均坦承不諱（本院卷第52頁、第59頁反面、第60頁），核與證人趙珞青於警詢、證人李德訓於偵訊證述之情節大致相符，且被告係自103年4月19日起為上開行為，業據趙珞青於警詢證述明確（偵卷第17頁），並有趙珞青於房間內預備與喬裝員警全套性交易時褪去衣物之照片及現場照片附卷可稽，足見被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪的理由㈠核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與
他人性交而容留以營利罪。被告雖尚有意圖使女子與他人性交而媒介以營利之行為，然媒介行為已為容留行為所吸收，又其容留猥褻以營利之行為亦為容留性交之行為所吸收，均不另論罪。檢察官聲請簡易判決處刑書之犯罪事實欄雖記載被告於103年4月20日媒介容留趙珞青欲與李德訓為性行為，而未記載被告行為之起始點，惟如後述，此部分具有接續犯之實質上一罪關係，仍為起訴效力所及，本院自應併予審酌。
㈡數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法
益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理者，則應依接續犯論以實質一罪。本件被告自103年4月19日起至同月20日為警查獲止，在桃園縣中壢市○○路○○○巷○○弄○號，以性行為1次向客人收費2千元之方式，媒介同一成年女子趙珞青與客人從事性交易，其行為之獨立性較為薄弱，依社會通念，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行合為包括之一行為予以評價較為合理，故應成立接續犯一罪（最高法院100年度台上字第2442號、101年度台上字第3782號判決意旨）。
㈢被告有事實欄所載之刑之宣告及執行紀錄，有本院被告前案
紀錄表在卷可稽，其於執行完畢五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、撤銷改判之理由㈠撤銷之理由⒈原判決之事實欄未記載被告犯罪之時間，僅記載被告被查獲之時間，致理由之論述失所依據，尚有未洽。
⒉被告以檢察官對本件事實原聲請簡易判決處刑，原判決未敘
明理由即逕改依簡式審判程序，且量刑過重為由，提起上訴指摘原判決不當。惟原判決於案由欄已敘明「本院認本件不宜行簡易程序，經改依通常程序審理，再經本院合議庭裁定改行簡式審判程序」（原判決第1頁第9行、第10行），雖理由稍嫌簡略，但並非未敘明理由，即逕改依簡式審判程序審理；另量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院85年度台上字第2699號裁判意旨）。本件原審已審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑，復未逾越法定刑度，自不得指為違法，因此本件被告之上訴均為無理由，惟原判決既有上開⒈之可議，仍屬無可維持，應由本院撤銷改判。
㈡自為判決科刑之理由
審酌被告高商畢業之智識程度（偵卷第6頁）、素行（有本院被告前案紀錄表在卷可憑），其媒介、容留性交易，對於社會善良風俗之影響，暨其犯罪之手段、目的、家庭生活狀況、犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準以新臺幣1千元折算1日。
丙、適用之法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、刑法第231條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段。
三、刑法施行法第1條之1第1項、第2項。本件經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國104年2月26日
刑事第一庭審判長法官葉麗霞
法官陳志洋法官劉興浪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃文儀中華民國104年2月26日附錄本件論罪科刑法條全文刑法第231條：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。