裁判字號：臺灣橋頭地方法院110年訴字第226號刑事判決
裁判日期：民國110年10月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決110年度訴字第226號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告曹有德選任辯護人徐肇謙律師（財團法人法律扶助基金會）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第3913號），本院判決如下：
主文甲○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年。
扣案如附表編號1至2所示之物均沒收。
事實
一、甲○○知悉毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定為第三級毒品之4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮（4-methyl-N,N-dimethylcathinone），均係依法列管之毒品，不得擅自販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，於民國110年3月1日某時許，在臺南市兵工廠附近，以網路聯絡向真實姓名、年籍不詳之網路買家，以每包新臺幣（下同）150元購買內含上開兩種第三級毒品成份之咖啡包，並於110年3月8日起至3月11日15時35分許，在其臺南市住處利用手機連結網際網路，在通訊軟體抖音聊天室以暱稱「街遛子營」為名，發布販賣毒品之文字訊息「營」、「1：350仁武自取沒送」、「有感甜甜價無效退費」後，再以微信暱稱「樸子」聯絡稱可販賣20包毒品咖啡包之訊息，伺機販賣予不特定之購毒者。嗣經高雄市政府警察局岡山分局員警於110年3月8日許實施網路巡邏，甲○○主動貼出上開廣告並聯絡向警兜售，警方佯裝購毒者與甲○○聯繫，並達成交易毒品咖啡包20小包，價金6000元之合意後，雙方約定在3月11日15時30分許，在高雄市○○區○○○路○○○號萊爾富便利超商內交易。嗣於同日15時35分許，甲○○於高雄市○○區○○街與名山五街口時，主動交付毒品咖啡包20包與員警，警方旋即表明身分，當場將甲○○逮捕，並扣得如附表所示之物，其販賣混合二種以上第三級毒品之犯行因而未遂，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力）：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本件所引用之被告甲○○以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告、辯護人於本院審判程序時均同意有證據能力（見訴卷第97頁），本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告於警詢、偵訊及本院審理中對於犯罪事實均坦承不諱（
警卷第7頁；偵卷第16頁；訴卷第98、104頁），並有高雄市政府警察局岡山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、毒品初步檢驗報告單及照片、高雄市政府警察局岡山分局偵查隊110年3月11日職務報告、抖音通訊軟體截圖、WECHAT通訊軟體截圖、查獲現場照片、扣押物品照片等附卷可稽（見警卷第11-17、25-29、33、35-41、43-49、51-55、57-59、61-63）。而扣案毒品咖啡包20包，經鑑驗後，確含有如附表編號1備註欄所示第三級毒品成分（其中19包均混合2種以上毒品），有高雄市立凱旋醫院110年03月12日高市凱醫驗字第67633號濫用藥物檢驗鑑定書（見警卷第31頁）及高雄市立凱旋醫院110年5月4日高市凱醫驗字第67634號濫用藥物檢驗鑑定書（見偵卷第49-69頁）附卷可參，足認被告任意性自白與事實相符。
按販賣毒品之販賣行為，只須行為人主觀上有營利意圖，且
客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又毒品咖啡包本無一定之公定價格，各次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度以及政府查緝之態度，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡行為人有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，即應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告既為智識正常之成年人，對於毒品咖啡包交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，倘無利可圖，自無甘冒遭查獲極大風險之理，況被告於警詢及本院審理時陳稱：我向上游一包賣150元，拿來賣一包300元，每包可以賺150元等語（見警卷第7頁；訴卷第104頁），足證被告係從販賣毒品過程汲取利潤，其販賣第三級毒品未遂，主觀上具有意圖營利之目的，至為灼然。
綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。
參、論罪科刑：按4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、4-亞甲基雙氧-N-乙
基卡西酮（4-methyl-N,N-dimethylcathinone）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品。又毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。查被告本欲販賣如附表編號1所示之毒品咖啡包20包，經檢驗後，其中19包檢出含有2種以上第三級毒品一節，如前所述，足認被告所販賣之毒品含有2種以上第三級毒品，且經摻雜、調合而置於同一包裝內，並作為沖泡飲品販售，自符合販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之要件。
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6
項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。此規定係屬刑法分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，公訴意旨認被告所犯係毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌等語，容有未洽，惟因基本社會事實同一，且經本院當庭告知被告變更後之罪名（見訴卷第96頁），無礙被告訴訟防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。至被告持有4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮（4-methyl-N,N-dimethylcathinone）部分，尚無證據證明其為供販賣而持有第三級毒品之純質淨重已達5公克以上，而不該當毒品危害防制條例第11條第5項之構成要件，是此部分無販賣第三級毒品之高度行為吸收持有第三級毒品低度行為之情形，附此敘明。
刑之加重減輕事由：
㈠被告販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品，依毒品危害
防制條例第9條第3項規定，應適用最高級別即販賣第三級毒品之法定刑加重其刑。
㈡被告前因妨害兵役治罪條例案件，經臺灣臺南地方法院以
109年度簡字第597號判決有期徒刑2月確定，於109年7月10日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，為累犯。而司法院大法官會議釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨可資參照），本院審酌被告所犯前案與本案之犯罪類型、罪質雖有不同，然其於109年7月10日易科罰金執行完畢，相隔僅數月即犯下本案犯行，可見被告未能因前案犯罪執行完畢後產生警惕作用，其刑罰反應力薄弱，是認酌量加重被告之刑，尚符憲法罪刑相當原則之要求，故參酌司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢被告就本案販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品未遂之
犯行，於偵查中及本院審理時均自白犯罪，已如前述，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰依法減輕其刑。
㈣被告已著手販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品之行為
，惟未能完成交易，其犯罪核屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈤至被告雖於警詢時供稱本件所欲販賣之第三級毒品咖啡包
來源為綽號「○哥」之人，然被告無提供相關年籍資料或聯絡資訊，故檢警機關並未因此查獲其毒品來源或其上游正犯乙節，有臺灣橋頭地方檢察署110年7月12日橋檢信秋110偵3913字第1109023034號函及高雄市政府警察局岡山分局110年7月8日高市 警岡 分偵字第11072322900號函暨附件資料（職務報告）在卷可憑（見訴卷第67、69-71頁），是被告並未有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。
㈥從而，被告本件販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品犯
行，兼有上述數種加重及數種減輕事由，爰依刑法第71條第1項、第70條規定先遞加後遞減之。
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家杜絕毒品危害
之禁令，販賣毒品藉以牟利，且犯罪手段係以通訊軟體帳號刊登暗示毒品交易之訊息，致使用該軟體並見訊息之不特定人均可查知，擴大毒品之散播，進而戕害國民身心健康，所為實不足取，所幸未及售出即遭查獲，犯罪所生損害未至擴大。另考量被告犯後始終坦承犯行。復斟酌本案販售之毒品數量及本欲收取之價格，兼衡被告犯罪之目的、素行及其自陳高職畢業、從事宗教用品買賣工作、月收入約3萬元、未婚、與父母親及妹妹同住等一切情狀（見訴卷第105頁），量處如主文所示之刑。
沒收部分：
⒈扣案如附表編號1所示之第三級毒品，因被告行為已構成
犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）；各該包裝袋因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應與所盛裝之毒品併同沒收。至鑑驗耗損之毒品部分業已滅失，不另宣告沒收。
⒉扣案如附表編號2所示之手機，為被告所有，用於刊登販
賣毒品訊息及聯絡販賣毒品使用，業據被告供述在卷（見訴卷第78頁），屬供販毒犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
⒊扣案如附表編號3所示之機車已責付被告保管，有責付保
管單在卷可憑（見警卷第19頁），本院審酌該機車僅係被告前往犯罪現場之代步工具，尚非專供犯第4條之罪之交通工具爰不依毒品危害防制條例第19條第2項規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李奇哲偵查起訴，檢察官林世勛到庭執行職務。
中華民國110年10月5日
刑事第五庭審判長法官林永村
法官黃志皓法官徐右家以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年10月5日
書記官周素秋附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至2分之1。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前3條之罪者，亦同。
犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。
附表：
┌──┬─────────┬────────────────────┬─────┐│編號│物品名稱及數量│備註│是否沒收││││││├──┼─────────┼────────────────────┼─────┤│1│毒品咖啡包20包│高雄市立凱旋醫院鑑定結果：│沒收│││（含包裝袋）│01.沖泡飲品彩色壹包原送驗編號B00000000檢│││││驗前淨重4.381公克、檢驗後淨重3.760公│││││克Mephedrone檢出（因量微純度太低，無│││││法定量其純質淨重）│││││02.沖泡飲品彩色壹包檢驗前淨重4.693公克、│││││檢驗後淨重4.286公克檢出4-methyl-N│││││N-dimethy1cathinone，因未建立相關檢│││││測方法，無法定量其純質淨重Mephedrone,│││││純度約2.82%，檢驗前總純質淨重約0.132│││││公克(純質淨重係淨重乘以純度計算所得)│││││，純度係以自由鹼計算│││││03.沖泡飲品彩色壹包檢驗前淨重5.097公克、│││││檢驗後淨重4.593公克檢出4-methyl-N│││││N-dimethy1cathinone，因未建立相關檢│││││測方法，無法定量其純質淨重Mephedrone,│││││純度約1.55%，檢驗前總純質淨重約0.079│││││公克(純質淨重係淨重乘以純度計算所得)│││││，純度係以自由鹼計算│││││04.沖泡飲品彩色壹包檢驗前淨重4.498公克、│││││檢驗後淨重4.007公克檢出4-methyl-N│││││N-dimethy1cathinone，因未建立相關檢│││││測方法，無法定量其純質淨重檢出│││││Mephedrone（因量微純度太低，無法定量│││││其純質淨重）│││││05.沖泡飲品彩色壹包檢驗前淨重5.188公克、│││││檢驗後淨重4.714公克檢出4-methyl-N│││││N-dimethy1cathinone，因未建立相關檢│││││測方法，無法定量其純質淨重Mephedrone,│││││純度約0.26%，檢驗前總純質淨重約0.013│││││公克(純質淨重係淨重乘以純度計算所得)│││││，純度係以自由鹼計算│││││06.沖泡飲品彩色壹包檢驗前淨重4.425公克、│││││檢驗後淨重3.984公克檢出4-methyl-N│││││N-dimethy1cathinone，因未建立相關檢│││││測方法，無法定量其純質淨重Mephedrone,│││││純度約1.06%，檢驗前總純質淨重約0.047│││││公克(純質淨重係淨重乘以純度計算所得)│││││，純度係以自由鹼計算│││││07.沖泡飲品彩色壹包檢驗前淨重4.828公克、│││││檢驗後淨重4.410公克檢出4-methyl-N│││││N-dimethy1cathinone，因未建立相關檢│││││測方法，無法定量其純質淨重檢出│││││Mephedrone（因量微純度太低，無法定量│││││其純質淨重）│││││08.沖泡飲品彩色壹包檢驗前淨重3.380公克、│││││檢驗後淨重2.837公克檢出4-methyl-N│││││N-dimethy1cathinone，因未建立相關檢│││││測方法，無法定量其純質淨重Mephedrone,│││││純度約1.53%，檢驗前總純質淨重約0.052│││││公克(純質淨重係淨重乘以純度計算所得)│││││，純度係以自由鹼計算│││││09.沖泡飲品彩色壹包檢驗前淨重4.561公克、│││││檢驗後淨重4.144公克檢出4-methyl-N│││││N-dimethy1cathinone，因未建立相關檢│││││測方法，無法定量其純質淨重Mephedrone,│││││純度約2.07%，檢驗前總純質淨重約0.094│││││公克(純質淨重係淨重乘以純度計算所得)│││││，純度係以自由鹼計算│││││10.沖泡飲品彩色壹包檢驗前淨重5.162公克、│││││檢驗後淨重4.655公克檢出4-methyl-N│││││N-dimethy1cathinone，因未建立相關檢│││││測方法，無法定量其純質淨重Mephedrone,│││││純度約1.66%，檢驗前總純質淨重約0.086│││││公克(純質淨重係淨重乘以純度計算所得)│││││，純度係以自由鹼計算│││││11.沖泡飲品彩色壹包檢驗前淨重5.170公克、│││││檢驗後淨重4.678公克檢出4-methyl-N│││││N-dimethy1cathinone，因未建立相關檢│││││測方法，無法定量其純質淨重Mephedrone,│││││純度約1.13%，檢驗前總純質淨重約0.058│││││公克(純質淨重係淨重乘以純度計算所得)│││││，純度係以自由鹼計算│││││12.沖泡飲品彩色壹包檢驗前淨重4.185公克、│││││檢驗後淨重3.629公克檢出4-methyl-N│││││N-dimethy1cathinone，因未建立相關檢│││││測方法，無法定量其純質淨重Mephedrone,│││││純度約1.33%，檢驗前總純質淨重約0.056│││││公克(純質淨重係淨重乘以純度計算所得)│││││，純度係以自由鹼計算│││││13.沖泡飲品彩色壹包檢驗前淨重3.179公克、│││││檢驗後淨重2.741公克檢出4-methyl-N│││││N-dimethy1cathinone，因未建立相關檢│││││測方法，無法定量其純質淨重Mephedrone,│││││純度約2.21%，檢驗前總純質淨重約0.070│││││公克(純質淨重係淨重乘以純度計算所得)│││││，純度係以自由鹼計算│││││14.沖泡飲品彩色壹包檢驗前淨重4.001公克、│││││檢驗後淨重3.524公克檢出4-methyl-N│││││N-dimethy1cathinone，因未建立相關檢│││││測方法，無法定量其純質淨重Mephedrone,│││││純度約0.83%，檢驗前總純質淨重約0.033│││││公克(純質淨重係淨重乘以純度計算所得)│││││，純度係以自由鹼計算│││││15.沖泡飲品彩色壹包檢驗前淨重5.271公克、│││││檢驗後淨重4.695公克檢出4-methyl-N│││││N-dimethy1cathinone，因未建立相關檢│││││測方法，無法定量其純質淨重Mephedrone,│││││純度約0.56%，檢驗前總純質淨重約0.030│││││公克(純質淨重係淨重乘以純度計算所得)│││││，純度係以自由鹼計算│││││16.沖泡飲品彩色壹包檢驗前淨重4.775公克、│││││檢驗後淨重4.384公克檢出4-methyl-N│││││N-dimethy1cathinone，因未建立相關檢│││││測方法，無法定量其純質淨重Mephedrone,│││││純度約1.75%，檢驗前總純質淨重約0.084│││││公克(純質淨重係淨重乘以純度計算所得)│││││，純度係以自由鹼計算│││││17.沖泡飲品彩色壹包檢驗前淨重6.164公克、│││││檢驗後淨重5.703公克檢出4-methyl-N│││││N-dimethy1cathinone，因未建立相關檢│││││測方法，無法定量其純質淨重檢出│││││Mephedrone（因量微純度太低，無法定量│││││其純質淨重）│││││18.沖泡飲品彩色壹包檢驗前淨重3.909公克、│││││檢驗後淨重3.347公克檢出4-methyl-N│││││N-dimethy1cathinone，因未建立相關檢│││││測方法，無法定量其純質淨重Mephedrone,│││││純度約1.52%，檢驗前總純質淨重約0.059│││││公克(純質淨重係淨重乘以純度計算所得)│││││，純度係以自由鹼計算│││││19.沖泡飲品彩色壹包檢驗前淨重3.807公克、│││││檢驗後淨重3.305公克檢出4-methyl-N│││││N-dimethy1cathinone，因未建立相關檢│││││測方法，無法定量其純質淨重檢出│││││Mephedrone（因量微純度太低，無法定量│││││其純質淨重）│││││20.沖泡飲品彩色壹包檢驗前淨重4.484公克、│││││檢驗後淨重4.064公克檢出4-methyl-N│││││N-dimethy1cathinone，因未建立相關檢│││││測方法，無法定量其純質淨重Mephedrone,│││││純度約1.05%，檢驗前總純質淨重約0.047│││││公克(純質淨重係淨重乘以純度計算所得)│││││，純度係以自由鹼計算││├──┼─────────┼────────────────────┼─────┤│2│廠牌為huawei之手機│門號及序號均不詳│沒收│││1支││││││││├──┼─────────┼────────────────────┼─────┤│3│車牌號碼000-000機││不予沒收│││車1台│││└──┴─────────┴────────────────────┴─────┘┌─────────────────────────────┐│卷證目標：││一、高雄市政府警察局岡山分局高市警岡分偵字第11070883600號││卷，稱警卷││二、臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第3913號卷，稱偵卷││三、臺灣橋頭地方法院110年度訴字第226號卷，稱訴卷│└─────────────────────────────┘