裁判字號：臺灣臺北地方法院99年簡上字第186號刑事判決
裁判日期：民國99年08月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決99年度簡上字第186號上訴人即被告甲○○上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國98年5月5日98年簡字第1392號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度毒偵字第579號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭審理，判決如下︰
主文原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之含第二級毒品甲基安非他命成分之白色透明結晶壹包（毛重零點柒參公克、淨重零點伍參公克、驗餘淨重零點伍貳玖捌公克）沒收銷燬，包裹上開毒品之包裝袋壹只及玻璃球吸食器貳個均沒收。
事實
一、甲○○於民國89年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院裁定令入勒戒處所觀察勒戒，於90年1月5日因無繼續施用傾向而釋放出所；其前因犯有違反槍砲彈藥刀械管制條例及妨害自由等案件，分別經本院以94年度訴字第1039號、95年度簡字第1259號等判決，各判處有期徒刑3年6月及3月，嗣並確定，經裁定減刑並定應執行有期徒刑3年7月，此部分與94年間再犯施用毒品案件，經本院以94年度易字第2025號判決判處有期徒刑6月嗣並確定，經裁定減刑為3月之罪刑部分接續執行，95年2月21日刑期起算，開始執行，預計於99年3月21日執行完畢，98年6月4日縮短刑期假釋。
二、詎甲○○仍不知悔改，於假釋期間之99年1月29日約下午8時許，在臺北縣永和市錢櫃KTV廁所內，以玻璃球吸食器燒烤之方式施用第二級毒品甲基安非他命。嗣於同年月31日上午4時30分許，在臺北市○○區○○○路○段○○號前，為警查獲並扣得含第二級毒品甲基安非他命成分之白色透明結晶
1包（含包裹上開毒品之包裝袋1只，毛重0.73公克、淨重
0.53公克、驗餘淨重0.5298公克）及玻璃球吸食器2個。
三、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署偵查後，聲請以簡易判決處刑。
理由
一、上揭事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院準備程序中坦承不諱，其為警查獲時所採集之尿液經檢驗後呈甲基安非他命陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限司濫用藥物檢驗報告在卷可稽，並有扣案之白色透明結晶1包及玻璃球吸食器
2個足資佐證。又扣案之白色透明結晶1包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有該中心之毒品鑑定書在卷可參，足徵被告之自白與事實相符，從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係5年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治
5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此
5年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2項之修正理由：
「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院97年度臺非字第342號、第540號、98年度臺非字第211號及該院97年第5次刑庭會議決定意旨參照）。本院查，被告於89年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院裁定令入勒戒處所觀察勒戒，於90年1月5日因無繼續施用傾向，而釋放出所；復於94年間，又因施用毒品案件，經本院以94年度易字第2025號判決判處有期徒刑6月，嗣並確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，縱屬本件施用毒品之時間已在被告初犯釋放5年以後，然因被告又再於94年間再犯施用毒品罪，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒、強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，參照前述意旨，被告所犯本件施用甲基安非他命之犯行，已無再施以觀察、勒戒及強制戒治之必要，附此說明。
三、按甲基安非他命係同條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得持有、施用。核被告所為，係涉犯毒品危害防制條例第10條第第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有第二級毒品甲基安非他命進而施用，其持有之行為，為施用之階段行為，不另論罪。
四、原審認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第第2項之施用第二級毒品甲基安非他命罪，並援引毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款之規定，以簡易判決處量處被告有期徒刑5月，並諭知如易科罰金以新臺幣1,000元折算
1日，固非無見。惟查，原審僅就扣案之第二級毒品甲基安非他命1包宣告沒收銷燬，而扣案之包裹上開毒品之包裝袋
1只，具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，應屬供被告施用本案第二級毒品犯罪所用之物，且該包裝袋1只乃屬被告所有之物（另詳如後述），是應依刑法第38條第1項第2款規定，就該包裝袋1只併予宣告沒收，原審漏未宣告，容有未洽。
五、被告提起上訴，惟於本院審判程序並未到庭，僅於準備程序中表明不服原審判決，以原審量刑太重，且為警查獲者不只伊一人，為何其他人沒事，而伊有事，況扣案的東西並非伊所有云云為上訴理由。然按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，此經最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號著有判例。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度臺上字第2446號裁判意旨可資參酌）。是以，法官量刑時，如無裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當。經查，本件被告犯罪事證明確，原審量處被告有期徒刑5月，並諭知如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日，並未逾越法律規定之範圍，量刑亦稱妥適，依前揭最高法院判例及裁判要旨，尚難認原審量刑有違法之情事。況且，被告所敘明之上訴理由並不足認係有減輕或從輕量刑之具體理由。又前開扣案之含第二級毒品甲基安非他命成分之白色透明結晶1包，依毒品危害防制條例第18條第1項前段，不問是否為被告所有均應沒收銷燬之，且扣案之玻璃球吸食器2個，係為被告所有，而為被告施用第二級毒品所用之物（另詳如後述），原審諭知沒收，並無何違誤之處，是被告之上訴為無理由，應予駁回。惟原審判決有上述違誤之處，即屬無可維持，仍應由本院將原判決撤銷予以改判。
六、爰審酌被告已有如事實欄所述之前科記錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於假釋期間再犯本件施用第二級毒品罪，尚未構成累犯，檢察官聲請簡易判決處刑書誤認為累犯，主張應依刑法第47條第1項之規定加重其刑等語，容有誤會；其業經觀察勒戒、判決有罪確定，猶不知戒除施用毒品惡習，抗拒毒品之意志力薄弱，及所生自我戕害之結果、犯罪後於警詢、偵查及本院準備程序時尚能坦承犯行而態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑及易科罰金之折算標準。
七、扣案物之沒收：
（一）扣案含甲基安非他命成分之白色透明結晶1包（毛重0.73公克、淨重0.53公克、驗餘淨重0.5298公克），核屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，已如前述，為違禁物，應依同條例第18條第1項前段之規定，併於宣告沒收銷燬。至於鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。包裹上開毒品之包裝袋1只，具有防止毒品裸露、逸出之功用，並便於攜帶，自屬供被告犯持有甲基安非他命犯罪所用之物，且前開毒品既屬於被告所有，業據被告於警詢及偵查時所自承，則該包裝袋
1只當亦屬被告所有之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定併予宣告沒收。
（二）扣案之玻璃球吸食器2個，係為被告所有，而為被告施用第二級毒品所用之物，且於被告之手提袋內查獲，業據被告於警詢及偵查中供承在卷；又參諸前開之玻璃球吸食器，核其性質，尚非專供施用毒品之器具，爰依刑法第38條第1項第2款之規定併予宣告沒收。
八、末按，被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決；對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，刑事訴訟法第371條、第455條之1第
3項分有明文。上訴人即被告甲○○經本院合法傳喚後，無正當理由未到庭，此有本院送達證書、刑事報到單在卷可稽，故不待其陳述而為一造辯論判決，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官葉惠燕到庭執行職務。
中華民國99年8月27日
刑事第十六庭審判長法官蔡守訓
法官徐千惠法官羅月君上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鄭淑丰中華民國99年8月27日附錄論罪科刑之條文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。