裁判字號：最高法院110年台上字第2985號刑事判決
裁判日期：民國110年04月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決110年度台上字第2985號上訴人臺灣高等檢察署檢察官周慶華被告鄭淇瑾上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年9月30日第二審判決（109年度上訴字第2307號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第5444號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
甲、施用第一級毒品部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、又按：
(一)民國109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第
10條之罪者，適用同條前2項之規定，即再經觀察、勒戒或強制戒治等程序。上開所稱「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。此為本院已統一之法律見解。
(二)毒品條例第35條之1第2款規定，係仿87年5月20日修正施行之第35條所增訂，然當時對施用毒品者戒癮治療處遇方式只有「觀察、勒戒或強制戒治」，與嗣修法後已有多元處遇規定可供適當擇用之情形，難以相提並論。適用上自應與時俱進，且該條文第2款前段所稱「依修正後規定處理」，未明文應一律依職權裁定觀察、勒戒，則法院對於審判中之案件，視個案情形，分別裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，或判決不受理，使檢察官衡酌判斷如何經由多元化之緩起訴處遇，達成戒除毒癮目的，均屬之。準此，就本次再犯第10條之罪，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，法院依職權裁定觀察、勒戒，或為不受理之判決，依法條之文義、立法理由，或基於被告利益、修法意旨，均屬有據。為求彈性適用，於程序經濟及被告利益間取得平衡，並參酌毒品條例為維護國民身心健康之立法目的，暨本次修正毒品條例第24條已擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴之範圍，使其能視個案具體情節給予適當多元處遇之修法精神，法院自得斟酌個案情形，擇一適用。此亦為本院最近已統一之法律見解。
(三)刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。所稱起訴之程序違背規定，無須侷限於起訴時為斷，因起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體上之審理及實體判決者，亦屬之。而毒品條例修法後既已賦予檢察官視個案情節不同而為觀察、勒戒或附條件緩起訴之裁量權，復涉施用毒品者人身自由之剝奪及受多元處遇之選擇，攸關其權益，故法院視個案情況，如認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起訴處分之情形，而逕予聲請裁定觀察、勒戒或起訴，顯屬不利或有失公平者，自得認起訴之程序違背規定，且無從補正而為不受理之判決，俾由檢察官再行斟酌而為適法之裁量。
三、本件此部分公訴意旨略以：被告鄭淇瑾基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108年9月22日凌晨為警查獲，而採取尿液起回溯26小時內某時，在臺灣地區不詳地點，施用海洛因1次，因以被告涉犯毒品條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌起訴等語。惟查：依卷內證據資料及原判決之說明，被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於99年8月31日執行完畢經釋放出所，並由臺灣桃園地方檢察署檢察官以99年度毒偵字第2582號為不起訴處分確定；被告此後雖又陸續犯施用毒品案件，經法院論罪科刑，並執行刑罰，但並無再受觀察、勒戒或強制戒治之執行，亦無經檢察官以附命戒癮治療之緩起訴處分而完成戒癮治療之情況等情，有原審法院被告前案紀錄表在卷可參。查被告本案係於108年9月22日經查獲而採取尿液回溯26小時內某時，再犯施用毒品犯行，距其上開最近1次因施用毒品而經觀察、勒戒執行完畢之99年8月31日，顯已逾3年。則依前述規定及說明，本案被告再犯施用海洛因犯行，允宜依毒品條例第24條及修正後第20條第3項規定，由檢察官基於一次性為整體規劃，而重啟處遇程序，視被告個案及所適合之情形，予以「觀察、勒戒或強制戒治」，或「附命完成戒癮治療等緩起訴處分」之機會。惟檢察官仍依修正前毒品條例第23條第2項規定，提起公訴，其起訴程序已違背規定，且無從命補正。第一審判決亦未及適用新法，而逕予論罪科刑，尚有未恰，爰予以撤銷，改判諭知不受理。經核於法並無不合。
四、檢察官上訴意旨略謂：原判決未依修正後毒品條例第35條之
1規定的修法理由說明，依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定，竟逕為不受理判決，有判決不適用法則之違法等語，係未兼顧被告得獲多元處遇之權益保障，且就原判決已為論敘及說明之事項，持憑己見而為相異之評價。揆諸前開說明，難認已符合首揭法定之上訴要件。綜上，應認檢察官此部分上訴不合法律上之程式，予以駁回。
乙﹑施用第二級毒品部分
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。
二、按毒品條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴第三審法院之案件，被告涉犯施用第二級毒品部分犯行，既經第一審為科刑判決，原審則撤銷改判諭知不受理，依該條項規定，自不得上訴於第三審法院，檢察官就此部分猶提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年4月21日
刑事第五庭審判長法官吳信銘
法官梁宏哲法官林英志法官蔡廣昇法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年5月6日