裁判字號：臺灣臺南地方法院102年訴字第388號民事判決
裁判日期：民國102年07月18日
裁判案由：確認抵押債權不存在等
臺灣臺南地方法院民事判決102年度訴字第388號原告陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 林彭郎 訴訟代理人 李怡毅
唐榮宏 被告 吳榮任
陳靜怡 上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國102年7月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告吳榮任與被告陳靜怡間就被告吳榮任所有如附表所示之不動產，於民國九十一年十二月二日在臺南市地政事務所登記，設定權利範圍全部，擔保債權總金額新臺幣壹佰貳拾萬元之抵押權所擔保之抵押債權不存在。
被告陳靜怡應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣柒仟玖佰參拾元由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）被告吳榮任邀同訴外人 薛永宗 為連帶保證人向高新商業銀行股份有限公司（於民國94年11月26日與原告合併，原告為存續公司；下稱高新銀行）借款，詎料自87年7月4日即未依約繳款，高新銀行遂對上開2人取得本院93年度執北字第10446號債權憑證，尚有新臺幣（下同）2,762,154元未清償。又原告前雖曾聲請本院99年度司執賢字第100159號為強制執行，然因被告吳榮任將如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）於91年12月2日設定第1順位債權額1,200,000元（下稱系爭抵押債權）之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告陳靜怡，而系爭不動產鑑價結果為827,000元，故經本院依強制執行法第80條之1第1項規定以執行無實益為由駁回。然被告吳榮任與被告陳靜怡間債權債務關係未見任何相關證明文件，是否存在不無疑問，縱認該抵押債權存在，該抵押權之設定已有10餘年，其抵押債務餘額遠不及當初抵押權設定之金額，故被告吳榮任與被告陳靜怡間設定之抵押債權應不存在，另依據抵押權之從屬性，系爭抵押權亦應不成立等語。
（二）並聲明：如主文第1項、第2項所示。
二、被告則略以：
（一）被告吳榮任部份：伊將系爭不動產設定第1順位債權金額1,200,000元之抵押權予被告陳靜怡，有抵押權設定契約書、他項權利證明書、伊於91年8月25日簽發予被告陳靜怡之票面金額1,000,000元、到期日98年8月24日、票號480206號之本票及伊自銀行提領予被告陳靜怡之現金，原告稱被告間之債權債務關係不存在，並不可採。
（二）被告陳靜怡部份：伊為被告吳榮任之媳婦，伊自嫁至夫家自91年至92年6月間陸陸續續借錢資助被告吳榮任，其中有標會之會錢、婚前積蓄及工作所得等等，前前後後共近1,000,000元，被告吳榮任為使伊之債權獲得保障，即於系爭不動產上設定該抵押權予伊，並非原告所稱被告間無債權債務關係云云。
（三）被告均聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
（一）按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，有最高法院42年臺上字第1031號、27年上字第316號、52年臺上字第1240號判例意旨可資參照。查本件原告以被告陳靜怡對被告吳榮任所有系爭不動產所設定之系爭抵押權，影響其對被告吳榮任債權受償權益，因而請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。是以，被告間上揭債權債務關係存否不明之狀態，足使原告私法上之地位有受侵害之危險，而此危險並得以對於被告之確認判決除去，揆諸前開說明，原告提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，自應准許。
（二）原告主張：被告吳榮任前曾於91年12月2日將系爭不動產設定擔保債權總金額為1,200,000元之抵押權予被告陳靜怡乙節，為被告所不爭執，並有系爭不動登記謄本、系爭抵押權登記申請書、他項權利證明書各1份在卷可稽（見本院卷第18頁至第27頁、第50頁至第55頁），是該部分之事實堪可認定。
（三）又按當事人張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。再按消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張原告確為股東，應由被告自負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證；另確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院19年上字第385號、42年臺上字第170號判例要旨參照）。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度臺上字第1265號判決參照）。是本件原告起訴主張被告間就系爭不動產設定系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，為確認法律關係不存在之消極確認之訴，被告就系爭抵押債權存在之情事，應先負舉證責任，苟未能舉證，則訴訟上之不利益即應歸於被告。是被告抗辯：被告陳靜怡於91年至92年6月間陸陸續續借錢近1,000,000元資助被告吳榮任云云，既為原告所否認，被告自應對此負舉證責任；對此，被告雖提出被告吳榮任簽發予被告陳靜怡之金額1,000,000元之本票1紙、被告吳榮任於土地銀行存摺節本、被告陳靜怡之配偶即 吳逢偉 於大社鄉農會帳戶之交易明細表各1份為證（見本院卷第55頁至第58頁、第99頁），然觀之上揭本票內容，僅能證明被告吳榮任曾簽發該本票予被告陳靜怡之事實，惟考量簽發本票之原因本即多端，自尚難僅據此即認被告有何金錢借貸之情事，再查上揭被告吳榮任於土地銀行存摺節本內容，亦僅能證明曾有現金匯入該帳戶且有貸款於該帳戶內扣繳乙節，再細繹上揭被告陳靜怡之配偶即吳逢偉於大社鄉農會帳戶之交易明細表，僅能證明曾有現金從該帳戶匯出至被告吳榮任之母 吳陳綿 等人之帳戶內，均不能證明被告陳靜怡曾借貸金錢予被告吳榮任之事實，此外，被告並未再提出其他任何可證明被告吳榮任曾向被告陳靜怡借款之證據，依前揭舉證責任分配之說明，自應為被告不利益之認定，則被告辯稱：系爭抵押債權存在云云，即難採信。
（四）又按所有權人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條中段定有明文。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記，最高法院84年度臺上字第167號判決要旨可資參照。查本件被告既無法證明系爭抵押權設定時擔保債權確屬存在，已認定如上，則原告訴請確認系爭抵押債權不存在，為有理由，應予准許，又系爭抵押債權既屬不存在，揆之前引最高法院判決要旨，系爭抵押權即無由成立，被告吳榮任本即得請求被告陳靜怡塗銷系爭抵押權，而被告吳榮任怠於行使該權利，則原告代位被告吳榮任請求被告陳靜怡塗銷系爭抵押權，即為有據，應予准許。
四、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後認與本件判決結果均不生任何影響，爰不逐一論列。
五、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用；又法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第85條第1項前段及第87條第1項分別定有明文。經核本件訴訟費用額為7,930元（即第一審裁判費），被告2人既受敗訴判決，應平均負擔上開訴訟費用，爰依上開規定確定被告應負擔之訴訟費用如
主文第3項所示。據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段、第87條第1項，判決如主文。
中華民國102年7月18日
民事第二庭法官王參和以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並按他造當事人之人數附具繕本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年7月18日
書記官陳淑芬附表：
┌──┬─────────────────┬─────┐│編號│土地地號/建物建號│權利範圍│├──┼─────────────────┼─────┤│1│臺南市○○區○○段○○○○號土地│全部│├──┼─────────────────┼─────┤│2│臺南市○○區○○段○○○○號土地│全部│├──┼─────────────────┼─────┤│3│臺南市○○區○○段○○○○號土地│全部│├──┼─────────────────┼─────┤││臺南市○○區○○段○○○○號建物│││4│（門牌號碼臺南市○○區○○路2段296│全部│││巷18號）││└──┴─────────────────┴─────┘