裁判字號：臺灣高等法院102年抗字第305號民事裁定
裁判日期：民國102年06月11日
裁判案由：定暫時狀態之處分
臺灣高等法院民事裁定102年度抗字第305號抗告人樺棋營造股份有限公司法定代理人 蔡清良 代理人 李家慶 律師
黃欣欣 律師相對人交通部臺灣區國道新建工程局法定代理人 曾大仁 代理人 孔繁琦 律師
董惠平 律師 葉君華 律師上列當事人間定暫時狀態假處分事件，抗告人對於中華民國102年2月18日臺灣臺北地方法院101年度全字第2501號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告人於原法院聲請意旨略以：抗告人於民國101年3月間參與「金門大橋建設計畫第CJ02標金門大橋工程」（下稱系爭工程）投標，同年月12日獲相對人決標後，第三人榮工工程股份有限公司（下稱榮工工程公司）以抗告人不符合招標公告之規定提出異議，又不服相對人同年月26日之異議處理結果而於同年4月10日向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申訴；兩造則於同年月23日簽訂工程契約，抗告人並邀同元大商業銀行股份有限公司（下稱元大商銀）出具如原裁定附表(下稱附表)所示、編號0000000字第001、002、003、004號、保證總額合計新臺幣(下同)6億5,600萬元之履約保證金連帶保證書（以下稱履約保證書）四紙交付相對人收執。
嗣工程會採購申訴審議委員會（下稱工程會申訴審議會）於同年11月16日認定抗告人違反政府採購法第50條第1項第2款、第51條第1項之規定，作出撤銷相對人異議處理結果之判斷，相對人旋於同年12月11日撤銷抗告人決標資格，並自同年月14日起終止與抗告人間工程合約，另依投標須知第14.2條第⑵項Ｆ款及「押標保證金暨其他擔保作業辦法」第20條第2項之規定，不予發還履約保證金。惟抗告人所提供之投標文件均屬真實、符合投標須知之規定，並經相對人審核確認，抗告人亦無投標須知第14.2條第⑵項Ｆ款及「押標保證金暨其他擔保作業辦法」第20條第2項第1、4、9款所定相對人得不予發還履約保證金之情事，況履約保證金之目的係擔保得標廠商依約履行，相對人既撤銷抗告人決標資格，兩造間工程合約即溯及既往不存在，無從終止契約，相對人不予發還履約保證金顯非適法；抗告人就工程會申訴審議會之判斷，業於101年12月14日向臺北高等行政法院提起撤銷訴訟，兩造就相對人終止工程契約是否合法一節，及「相對人得否以抗告人有違反政府採購法第50條第1項第2款、第51條第1項規定為由，向元大商銀行使履約保證金給付請求權」一節，存有重大爭執，且該爭執得以確認契約關係存在之訴及確認相對人就附表所示履約保證書無給付請求權存在之訴解決。相對人如逕以附表所示履約保證書向元大商銀為付款之請求，元大商銀依履約保證書之記載，給付保證總額6億5,600萬元，並即向抗告人追償，將造成實收資本額12億元之抗告人信用受損、無力支付下包廠商、影響營運及公司存續、上千員工家庭面臨生計無以為繼等無法彌補及回復之重大損害，縱本案訴訟判決最終認定相對人終止契約不合法，抗告人亦早因週轉不靈而破產；反之，暫時禁止相對人就系爭履約保證書行使權利，其就系爭履約保證書之權利並未喪失，而元大商銀為財務狀況健全之金融機構，連帶保證期間尚有4年之久，相對人俟事實明確後再向元大商銀請求，並無不能取償之風險與遭受損失之可能，縱認受有損失，其損失金額亦不逾履約保證金自准為定暫時狀態假處分時起至本案訴訟定讞日止之利息金額。再者，抗告人業向材料供應商訂購客製化材料送抵工地現場，材料定金費用已達七億元，與履約保證金數額相當，相對人縱因終止契約受有損害，亦得足額受償，無向元大商銀請求付款之必要。爰依民事訴訟法第538條第1項之規定， 陳明 願供擔保，聲請為定暫時狀態之處分，禁止相對人於行政院公共工程委員會「調0000000」之調解程序確定前，或抗告人訴請相對人返還系爭四紙履約保證金連帶保證書，並確認相對人就該等履約保證金連帶保證書之保證金請求權不存在之本案判決確定前，就系爭四紙履約保證書向元大商銀請求付款等語。原法院以：兩造間關於「相對人撤銷抗告人決標資格是否合法」之爭執，為公法爭執，非民事訴訟所能確認、解決；關於「兩造間就系爭工程所訂工程契約是否經相對人終止」之爭執，聲請人將來勝訴可能性甚低，亦無於本案訴訟確定前依民事訴訟法第538條規定為定暫時狀態處分之必要；至「相對人就附表所示履約保證書有無給付請求權存在」之爭執，如於本案確定前禁止相對人就附表所示履約保證書行使權利，相對人所受損害遠逾抗告人所受損害為由，駁回抗告人之聲請。
二、抗告意旨略以：採購機關依政府採購法第50條第2項所為「撤銷決標」之行為，其性質係「承諾」意思表示之撤銷，其撤銷是否合法應適用民法意思表示之規定，故兩造間關於「相對人撤銷抗告人決標資格是否合法」之爭執，即非屬公法爭議；況抗告人係依雙方所簽「金門大橋工程契約」提供履約保證金，該工程契約乃一私法契約，則兩造關於「履約保證金」所生爭執，自非公法爭議，而得以民事訴訟確認、解決，抗告人自得就此一爭執之法律關係依民事訴訟法第538條規定聲請假處分。又定暫時狀態假處分，僅以「爭執之法律關係存在」及「為防止發生重大之損害或避免急迫之危險之必要」為要件，至於抗告人本案訴訟之勝訴可能性，並非假處分核駁所應審酌之因素；況本件相對人確實無押提履約保證金之理由。本件若不為定暫時狀態之假處分，相對人如逕以附表所示履約保證書向元大商銀為付款之請求，元大商銀依履約保證書之記載，應即給付保證總額6億5,600萬元，而元大商銀為保障其求償權，除得就抗告人前為擔保該保證金額存於元大商銀備償專戶之1億9,680萬元加以抵沖外，勢必再對抗告人追償其餘4億5,920萬元，抗告人實無可能於無事前規畫之情形下，立即籌措近公司實收資本額近半之鉅款，屆時元大商銀勢必就抗告人之廠房、機器、銀行帳戶等各項資產為強制執行，將對抗告人造成重大影響，甚至可能瀕臨停業、破產等，致上千員工家庭面臨生計無以為繼等無法彌補及回復之重大損害；縱本案訴訟判決最終認定相對人終止契約不合法，對抗告人而言，亦已緩不濟急，且目前相對人業已撤銷決標、終止合約，抗告人已處於保證金保證書「隨時」可能遭相對人行使權利之危險，故本件實有假處分之必要及急迫性等語。
三、相對人陳述意見略以：抗告人並未具體釋明就何等爭執之法律關係請求定暫時狀態之假處分，亦未釋明其有何已提起或將提起之本案訴訟能確定該爭執之法律關係；且兩造本案訴訟為公法爭執，非民事訴訟所能確認、解決，抗告人不得依民事訴訟法第538條規定聲請定暫時狀態之處分。又抗告人與元大商銀間履約保證金連帶保證法律關係為付款承諾性質，具獨立性、無因性，與兩造間工程契約關係各自獨立，不容藉禁止相對人行使對元大商銀之權利，以保全兩造間爭執，故本件並無保全必要性；且相對人因定暫時狀態之處分致無法就附表所示履約保證書行使權利，所受損害非僅是該筆履約保證金於處分期間內按週年利率5%計算之法定利息每年3,280萬元，尚包括可能喪失元大商銀提供之6億5,600萬元履約保證金擔保，所致後續無法全額受償之損害，而本件如不准假處分，抗告人縱受有損害，亦得透過金錢賠償加以填補，故本件顯然欠缺「為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或其他相類之情形而有必要」之假處分原因，本件抗告人之聲請，不應准許等語。
四、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分；前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限，民事訴訟法第538條第1項、第2項定有明文。所謂爭執之法律關係有定暫時狀態之必要者，係指因避重大之損害或因其他情事，有就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要者而言，此必要之情事即為假處分之原因，應由聲請假處分之人，提出相當證據以釋明之，苟不能釋明此種情事之存在，即無就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要(最高法院22年抗字第1099號判例意旨參照)。又法院依民事訴訟法第538條第1項規定，就債權人聲請所為定暫時狀態之處分，乃衡平救濟手段之保全方法，多具本案化之特性，動輒有預為實現本案請求內容性質之處分，本應以較高度之保全必要性為其准許要件，是法院審酌暫時狀態之處分，除應依同法第538條之4、第533條準用第526條第1項規定，審認聲請人有無就「請求之原因（本案請求及其原因事實）」，提出即時能調查之證據以釋明外，尚須就同法第538條第1項所定「為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要」之「假處分之原因」，考量其是否發生急迫而無法彌補之重大損害，並權衡該處分對雙方可能造成之影響及利益之平衡，包括債權人被侵害之損害與債務人所受之損害暨波及第三人所生之影響，孰重孰輕？債權人因該處分獲得之利益或防免之損害，是否逾債務人所受之不利益或損害？以及其對公共利益之維護等項，債權人已否提出有利之釋明，再斟酌社會經濟等其他主、客觀因素，綜合以斷之，始不失該條項所揭櫫保全必要性之真諦(最高法院97年度台抗字第419號、98年度台抗字第359號裁判意旨參照)。
五、本件經查：
（一）抗告人陳明願供擔保，聲請為「禁止相對人於本案判決確定前，就附表所示履約保證書向元大商銀請求付款」之假處分裁定，並主張：其參與相對人系爭工程之招標程序，所提出之投標文件均屬真實、符合投標須知之規定，並經相對人審核確認，相對人撤銷其決標資格、終止工程合約均非適法；抗告人並無投標須知第14.2條第⑵項Ｆ款及「押標保證金暨其他擔保作業辦法」第20條第2項第1、4、9款所定相對人得不予發還履約保證金之情事，相對人不予發還履約保證金不合法，兩造對於相對人得否不予發還履約保證金而就附表所示履約保證書向元大商銀請求付款，存有得以本案訴訟解決之重大爭執等情，業據提出履約保證金連帶保證書、工程會函暨工程會申訴審議會判斷書、相對人函、抗告人函、行政訴訟起訴狀、申訴補充陳述意見㈢書、相對人函暨會議紀錄、申訴陳述意見書、申訴補充陳述意見㈡書、相對人函暨會議紀錄、招標更正公告、經濟部商業司公司基本資料查詢單、民事陳述意見㈠狀、核貸通知書、存摺、對帳單等影本(見原法院卷第9至119、163至175頁)為憑，應認其請求之原因即「爭執之法律關係」，已有釋明。相對人雖抗辯兩造本案訴訟為公法爭執，非民事訴訟所能確認、解決，故無爭執之法律關係存在云云，惟按聲請定暫時狀態之處分事件是否屬普通法院之權限，應以聲請人請求法院裁判所主張之法律關係是否屬於私法上之爭執為斷，倘屬私法上之爭執，普通法院對之即有審判權，縱前提事實或法律關係涉及公法上爭議亦同（最高法院99年度台抗字第995號裁定意旨參照）。本件抗告人係依兩造所簽「金門大橋工程契約」提供履約保證金，該工程契約乃一私法契約，則兩造就「相對人終止契約是否合法」及「相對人得否不予發還履約保證金，而向元大商銀行使履約保證金給付請求權」之爭執，自屬私法上之爭執，是縱認為為抗告人本案請求有無理由之前提之法律關係，即「相對人撤銷抗告人決標資格是否合法」之爭執，係屬公法上爭執，仍不影響兩造間就「終止契約是否合法」及「履約保證金請求權」之法律關係存有爭執，且該爭執得以確認契約關係存在之訴，及確認相對人就附表所示履約保證書無給付請求權存在之訴加以解決認定。相對人抗辯兩造間無爭執之法律關係存在云云，並非可取。
（二）又相對人抗辯：抗告人與元大商銀間履約保證金連帶保證法律關係為付款承諾性質，具獨立性、無因性，與兩造間工程契約關係各自獨立，不容藉禁止相對人行使對元大商銀之權利，以保全兩造間爭執，本件無保全必要性云云。惟查，本件抗告人聲請為「禁止相對人於本案判決確定前，就附表所示履約保證書向元大商銀請求付款」之假處分，究其本質乃係聲請禁止相對人不得依兩造工程契約之約定行使不予發還履約保證金之權利，而非禁止元大商銀依履約保證書為付款，相對人抗辯其與元大商銀間履約保證金連帶保證法律關係與兩造間工程契約關係各自獨立，抗告人不得藉禁止相對人行使對元大商銀之權利，以保全兩造間爭執，容有誤會。
（三）抗告人就「為防止發生重大之損害或避免急迫之危險之必要」之假處分原因部分，主張：若不予為定暫時狀態之假處分，相對人如逕以附表所示履約保證書向元大商銀為付款之請求，元大商銀依約應即給付保證總額6億5,600萬元，而元大商銀為保障其求償權，除得就抗告人前為擔保該履約保證金存於元大商銀備償專戶之1億9,680萬元加以抵沖外，勢必再對抗告人追償其餘4億5,920萬元，將對抗告人造成重大影響，甚至可能瀕臨停業、破產等，致上千員工家庭面臨生計無以為繼等無法彌補及回復之重大損害；且目前相對人業已撤銷決標、終止合約，抗告人已處於保證金保證書「隨時」可能遭相對人行使權利之危險，確有假處分之必要及急迫性等情，雖據提出履約保證書、核貸通知書、存摺、對帳單影本以為釋。惟查：抗告人承攬相對人系爭工程，依招標文件規定，應向相對人繳納總額6億5,600萬元之履約保證金，而經元大銀行開具金額合計6億5,600萬元之履約保證書四紙，以代現金之交付，為兩造不爭之事實，是抗告人依約本即有交付相對人6億5,600萬元履約保證金之義務，則相對人於經元大商銀出具履約保證書代之後，依與元大商銀間之約定，通知元大商銀撥付，亦僅是回復抗告人自行支付履約保證金之契約狀況，能否以此謂抗告人有發生重大損害，或急迫之危險，已有可疑。且抗告人為申請元大商銀為出具附表所示保證總額6億5,600萬元之四紙履約保證書，已提出保證總額三成即1億9,680萬元款項，存入元大商銀指定之備償帳戶以為擔保，此觀抗告人與元大商銀間之核貸通知書甲案第㈤點之記載及存摺影本所示即明(見原法院卷第172頁、第174至175頁)，是抗告人本即有1億9,680萬元之存款債權無法動支。又依上開核貸通知書甲案第㈥條第⒈款及第㈧條第⒊款之約定，元大商銀就系爭履約保證書保證金額，第一年按年率1%按日計收利息，第二年起按年率0.65%按日計收利息，若有墊款情事，則自墊付日起至清償日止，按墊款日元大商銀定儲利率指數加碼年息3.5%機動計收遲延利息，故抗告人本即就系爭履約保證書之保證總額計付利息予元大商銀，則相對人就系爭履約保證書行使權利後，於本案確定前，扣除前經抗告人存入備償帳戶，本即無法動支，供元大商銀立即抵銷取償之1億9,680萬元外，抗告人所受影響應僅為其差額4億5,920萬元於該段期間因利率提高而增加週年利率約3.5%至5%，即每年1,607萬2,000元至2,296萬元間之利息支出，參諸抗告人成立於71年2月間，資本總額12億元（見原法院卷第119頁），所承攬之系爭工程總價達65億6,000萬元等情，難認抗告人因相對人就系爭履約保證書行使權利，致每年增加之利息支出，將致抗告人受有瀕臨破產之重大損害。
（四）次查，系爭履約保證書第四條約定，該保證書之保證期限為「自保證書簽發日起，至106年4月10日止」（見原法院卷第9頁），可知相對人如未於106年4月10日前就系爭履約保證書向元大商銀行使權利，將喪失得直接自元大商銀取得6億5,600萬元履約保證金之權利，而抗告人關於「確認相對人就附表所示履約保證金連帶保證書無給付請求權存在」之本案訴訟，因其訴訟標的金額逾165萬元，為得上訴第三審之案件，參酌各級法院辦案期限實施要點所定民事通常程序第一審案件1年4月、第二審2年、第三審1年、合計4年4月，及抗告人迄未提起本案訴訟等情，該本案訴訟能否於106年4月10日前確定，已非無疑。則相對人因定暫時狀態之處分無法就系爭履約保證書行使權利，可能遭受之損害除該筆履約保證金於處分期間內按週年利率5%計算之法定利息每年3,280萬元外，尚包括可能喪失直接由元大商銀取得6億5,600萬元之履約保證金擔保，致後續可能無法自抗告人處全額取償之損害，此一可能之損害遠逾抗告人每年增加利息支出之損害。抗告人雖又主張其業向材料供應商訂購七億元之客製化材料送抵工地現場，相對人縱因終止契約受有損害，亦得足額受償云云，惟抗告人就此部分既未釋明，即難憑取。而依抗告人與元大商銀之核貸通知書甲案第㈡條之記載，系爭貸款期限為5年，縱相對人依系爭履約保證書行使權利，倘抗告人依約清償利息，因抗告人與元大商銀間核貸通知書並無相對人就附表所示履約保證書行使權利，貸款期限即視為到期之約定，亦難認元大商銀會立即追償對抗告人以備償帳戶之1億9,680萬元扣抵後不足之部分，而有致抗告人受有瀕臨破產之重大損害及急迫性。且若相對人依系爭履約保證書行使權利，而嗣抗告人取得本案勝訴判決，亦可向相對人請求而獲得足額之賠償。綜上，抗告人所提證據，尚難認其就「為防止發生重大之損害或避免急迫之危險之必要」之假處分原因，已有釋明。其聲請為定暫時狀態之假處分，不應准許。原裁定駁回其聲請，核無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中華民國102年6月11日
民事第三庭
審判長法官林陳松
法官鄭威莉法官張靜女正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中華民國102年6月11日
書記官蕭麗珍