裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第1851號刑事判決
裁判日期：民國111年10月25日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第1851號上訴人即被告 鍾家棟 選任辯護人 呂承翰 律師
俞力文 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第1115號，中華民國111年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度 少連 偵字第258號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於傷害罪部分撤銷。
鍾家棟犯傷害罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、鍾家棟明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟與真實姓名、年籍不詳、通訊軟體Wechat（微信）暱稱「戒指（圖示）」之人（下稱「戒指」），基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先由「戒指」於民國110年4月23日某時，在其個人動態中，刊登「菸（圖示）酒（圖示）找我～」等暗示兜售毒品之訊息，適為警網路巡邏時所發現，便於翌（24）日0時34分許起，佯裝為買家與「戒指」聯繫，雙方議定以新臺幣（下同）2,100元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包，並約定在新北市○○區○○○路000號前交易後，「戒指」隨即通知鍾家棟前往上址進行交易。嗣於同日1時40分許，鍾家棟依指示到場進行毒品交易，經警表明身分後當場逮捕鍾家棟而未遂，並扣得上開第三級毒品愷他命1包（驗前淨重0.302克，驗餘淨重0.301公克）、IPHONE6SPLUS手機1支等物。
二、鍾家棟另基於妨害公務、傷害之犯意，於110年4月24日3時33分許，在新北市政府警察局新莊分局光華派出所，明知員警 李子浩 為依法執行勤務之公務員，在李子浩正要將鍾家棟之手銬銬回戒護區之欄杆時，出拳攻擊李子浩之臉部，致李子浩受有臉部挫傷及擦傷、鼻骨閉鎖性骨折等傷害，以此強暴方式妨害李子浩執行職務。
三、案經李子浩告訴暨新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：本件認定事實所引用之卷證資料（包含人證、物證、書證，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，公訴人、被告鍾家棟及其辯護人迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議，本院認沒有顯不可信之情形，引為證據為適當，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋、第159條之4、之5等規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力。
二、認定事實：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理中均坦承屬實，傷害員警部分，雖曾一度辯稱係因警員李子浩先踹他又掐他脖子，他才會動手攻擊警員云云，但已於本院不再主張、坦白認罪（見本院卷第117頁筆錄），其就兩部分事實之自白，核與證人即員警 楊易儒 、李子浩於偵訊時之證述情節相符，並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、員警110年4月24日職務報告、網路巡查對話譯文一覽表、查獲現場照片、毒品照片、「戒指」之Wechat個人頁面、對話紀錄擷圖、告訴人李子浩之新泰綜合醫院診斷證明書、派出所內監視器影像畫面擷圖、原審111年1月19日勘驗筆錄暨附件擷圖畫面在卷可查，而扣案之白色透明結晶1包，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定結果（驗前淨重0.302公克，驗餘淨重0.301公克），檢出第三級毒品愷他命成分，有該公司110年6月3日毒品證物鑑定分析報告附卷可參（見少連偵卷第177頁），另有上開IPHONE6SPLUS手機1支扣案可佐。又被告供稱：本件販賣毒品預期獲利500、600元左右，賺得部分都歸自己，沒有要分錢給「戒指」，因為那時她跟我有曖昧關係，她不是要獲取什麼毒品好處等語（見原審卷第99頁、本院卷第118、171頁筆錄），足見被告主觀上確有藉由毒品交易而取得利益之營利意圖甚明，是應認被告前揭任意性自白查與事實相符，可採信為真。從而，本案事證已臻明確，被告各該犯行均堪認定，自均應依法論科。
三、論罪：㈠核被告就事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項
、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。其意圖販賣而持有之第三級毒品之低度行為，為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪；就事實欄二所為，則係犯刑法第135條第1項之妨害公務執行罪及同法第277條第1項之傷害罪。
㈡被告與「戒指」就上開販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告對依法執行勤務之員警李子浩施以強暴致其成傷之犯行
，係以一行為同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之傷害罪處斷。
㈣被告所犯上開販賣第三級毒品未遂罪及傷害罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。
㈤販賣第三級毒品未遂罪之刑之減輕事由：
⒈被告雖已著手販賣第三級毒品之行為，惟因買家為員警所喬
裝，欠缺購買真意而未能完成交易，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉被告於偵查及歷次審理中均自白販賣第三級毒品未遂罪不諱
，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法遞減之。
⒊本案不合於毒品危害防制條例第17條第1項之規定：
被告固於偵查中供稱本案共犯「戒指」為「 許緯庭 」（綽號： 戒子 ）、其所販賣之毒品來源為朋友「 廖志益 」，惟迄至原審辯論終結時，並未因被告前揭供述而查獲毒品來源或其他共犯，此有臺灣新北地方檢察署110年11月10日新北檢錫平110少連偵258字第1100106595號函、新北市政府警察局新莊分局110年12月7日新北警莊刑字第1104056417號函、原審公務電話紀錄表在卷可佐（見原審卷第55頁、第65頁、第155頁），被告於本院亦未再行主張，且經本院電詢承辦員警，員警告以仍未找到人或因此查獲何案，此有本院公務電話紀錄可查（見本院卷第185頁），自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，予以減輕或免除其刑。
⒋被告不應依刑法第59條酌減其刑：
⑴按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
⑵辯護意旨雖稱：被告自小單親家庭成長，為分擔家計、減輕
母親之負擔，15歲即至工地打零工而未繼續就學，然每日工作所得報酬仍不足以改善家計，故鋌而走險從事販毒行為，而被告行為時年僅18歲，為警查獲後即坦承不諱，並供出共犯「戒指」之真實姓名以配合警方偵查，且本件販賣為釣魚偵查，毒品未流入市面，未對社會造成具體實害，情堪憫恕，請再依刑法第59條減輕其刑。
⑶惟查，被告所犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣
第三級毒品未遂罪，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑後，最低本刑已降至有期徒刑1年9月，已有大幅減輕，且考量被告販賣毒品欲牟己私利，如未及時查獲，將助長毒品於國內之流通、氾濫，加深毒品危害，此乃一般大眾普遍週知之事實，被告貪圖小利，甘冒重罪、重刑而為之，於適用上開兩減刑事由予以減刑後，實難認該行為仍有何在客觀上足以引起一般人同情而顯然可憫、情輕法重之處，是本案尚無從依刑法第59條規定酌減其刑，辯護人此部分主張，並非可採。
四、撤銷改判、上訴駁回之理由：㈠就傷害罪部分，撤銷改判：
⒈原審就傷害罪部分與本院基於相同之有罪認定，對被告予以
論罪科刑，固非無據，惟查，原審量刑時係參酌「被告之母親即法定代理人代理被告與告訴人達成調解，惟被告對調解條款仍有所不滿。又調解筆錄固記載，於告訴人收訖賠償之全部款項後3日內，告訴人將另行具狀撤回傷害罪之刑事告訴，惟在本案審結前，既尚未收受告訴人撤回傷害告訴之表示」等節而量刑，然於本院審理期間，被告表明並未不滿原審調解條款，且稱不再爭執先前關於傷害罪之答辯事實，又陳報已按調解條件將賠償金5萬元全部清償完畢，且提出收據為憑（見本院卷第127至129頁），此部分量刑基礎事實已有變動，屬對其有利之量刑因子，原審未及審酌，則原審對被告量處之有期徒刑3月，自非允當，被告上訴請求從輕量刑，為有理由，應由本院將原判決關於傷害罪部分予以撤銷改判。
⒉爰審酌被告因毒品案為警查獲後，明知告訴人李子浩為依法
執行勤務之員警，因對告訴人有所不滿，即出拳毆打告訴人成傷，惟念及被告犯後坦承犯行、表達相當悔意，且已與告訴人李子浩達成調解，並已給付全部賠償金以彌補所為，犯後態度尚可，兼衡其高職肄業之智識程度，行為時年僅18歲、無業，與母親同住、無親屬需扶養之家庭生活狀況，及告訴人所受傷勢輕重等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈡就販賣第三級毒品未遂罪（含沒收）部分，上訴駁回：
⒈原審同本院前揭有罪之認定，以被告此部分所為罪證明確，
而論以毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，並考量被告無視於國家防制毒品危害之禁令，欲販賣第三級毒品牟利，助長毒品蔓延，若賣出將致施用者沈迷於毒癮而難以自拔，戕害國民身心健康，危害社會治安，但被告販賣毒品種類單一，販賣數量及預期可獲得利潤非鉅，顯非屬集團控制者或大、中盤毒梟，而屬零星販賣，兼衡其年紀、上述生活狀況，暨其犯後坦承犯行之態度，量處有期徒刑1年10月；並就沒收部分說明：①查扣之愷他命1包（驗前淨重0.302公克，驗餘淨重0.301公克），為違禁物，與其難以析離之外包裝袋，亦應一併視為違禁物，均應依刑法第38條第1項規定沒收之。鑑驗用罄之部分，因已滅失，自毋庸為沒收之諭知；②扣案之IPHONE6SPLUS手機1支，為被告所有，供其與「戒指」聯繫本案販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，沒收；③被告並未因本案毒品交易而實際取得毒品交易對價，不生犯罪所得沒收問題。經核原審就此部分罪刑及沒收之認事用法並無違誤（關於扣案之被告手機，原判決雖將手機型號誤載為「iPhone6plus」，惟此不影響沒收被告上開扣案手機之結果，予以更正為「IPHONE6SPLUS」即可），量刑亦為妥適，並未過重。
⒉被告上訴請求酌減其刑，並從輕量刑，惟被告本案所犯之販
賣第三級毒品未遂罪，遞減其刑後，客觀上難認有何情堪憫恕、情輕法重之處，業經本院說明如前，且原審所量處之刑度，相較於遞減其刑後之最低本刑（有期徒刑1年9月）僅多1個月，並無量刑過重之情，被告亦未具體指出原審有何量刑不當或認定之量刑事實錯誤，是被告上訴請求再從輕量刑，並無理由，應予駁回。
㈢不予合併審理、宣告緩刑之說明：
⒈辯護意旨另主張被告尚有兩件販賣毒品另案，其中一案地院
為附條件宣告緩刑，該兩另案均已分別上訴而各由本院另案審理中，請求合併審判，以爭取緩刑宣告機會，惟本案之犯罪時間、地點、毒品種類、成分（混合二種以上）、販賣對象、查獲時間等，均與被告兩另案即臺灣新北地方法院110年度訴字第1419號、110年度訴字第1223號判決（現分別由本院111年度上訴字第1667號、111年度上訴字第2280號另案審理中）有所不同（見本院卷第51至56、57至65頁一審判決），如均成罪，本應分別論處罪刑，本案與該兩另案並無證據共通而具訴訟經濟之利益，或分別裁判將有歧異矛盾之結果，亦非員警合併偵辦、檢察官卻分別起訴，或多名被害人異地報案、檢察官各自起訴、但原因事實相同（例如詐騙集團案件）等，如不合併審判必要，被告恐承擔不合理之訴訟上不利益之個案特殊情形，是本院未如所請。
⒉本院審酌被告就上開3案均坦白認罪，而被告於110年4月7日
為首件販賣毒品犯行（訴1223該案），經警查獲後竟不知警惕，仍於短時間內（110年4月24日【本案】、110年8月18日【訴1419該案】）一再涉犯同類型販毒案件，該3案並已均經一審法院分別宣告有期徒刑1年10月（本案）、2年（訴1419該案）、2年2月（訴1223該案），又被告尚因於110年5月14日另犯妨害秩序案件，經臺灣新北地方法院以111年度審訴字第333號判決判處有期徒刑6月（被告亦自白犯罪），雖上開各案件均未確定，且訴1419該案及妨害秩序該案均有給予附條件緩刑，但對本案而言，被告多次涉（犯）案，已非一時衝動或失慮或偶然間犯案，尤其毒品案部分，為警查獲都不足以讓被告知所警惕或因此遠離毒品，以被告方滿18歲之年紀、見識看來，實難認其此後應無再犯之虞，況諸多另案裁判結果，都已趨近甚至超越刑法第74條所定有期徒刑2年之限制，各該有期徒刑之宣告，亦可能影響日後緩刑宣告撤銷與否，是本院認本案對被告所宣告之刑並無以暫不執行為適當之情，自不宜宣告緩刑。被告及辯護人請求三案合併審理，並予緩刑宣告之主張，均非可採。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第135條第1項、第277條第1項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官余怡寬提起公訴，檢察官王盛輝到庭執行職務。
中華民國111年10月25日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官林呈樵法官吳勇毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許家慧中華民國111年10月25日附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第135條對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。
犯前二項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑：
一、以駕駛動力交通工具犯之。
二、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。犯前三項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。