裁判字號：最高法院85年台非字第42號刑事判決
裁判日期：民國85年02月29日
裁判案由：賭博
最高法院刑事判決八十五年度台非字第四二號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告賭博案件，對於台灣澎湖地方法院中華民國八十三年十一月四日刑事簡易確定判決（八十三年度馬簡字第五十一號，聲請簡易判決處刑書案號：台灣澎湖地方法院檢察署八十三年度偵字第五九九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。本案原判決以本件犯罪事實引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。而台灣澎湖地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書（八十三年度偵字第五九九號）之犯罪事實為甲○○與另案被告 洪漢川 ，基於概括之犯意聯絡，自民國八十三年八月十六日起至同年九月十日止，由洪漢川提供賭博性電動玩具一台，交由被告擺設在澎湖縣馬公市鎖港里二十九號之六十五公眾得出入之場所，連續與不特定人賭博財物……。法院乃諭知被告連續在公眾得出入之場所賭博財物處罰金一千五百元，如易服勞役以三百元折算一日之簡易判決。惟原判決既認定被告與洪漢川就賭博有犯意聯絡及行為分擔，竟漏未適用刑法第二十八條之共同正犯論斷，揆諸首揭法條之規定即有判決不適用法則之違法，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按簡易判決，應記載應適用之法條，刑事訴訟法第四百五十四條第一項第三款定有明文。又判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，亦為同法第三百七十八條所明定。本件原判決以被告之犯罪事實引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載，而依卷附八十三年度偵字第五九九號聲請簡易判決處刑書於犯罪事實欄內，係記載被告甲○○與另案被告洪漢川，基於概括之犯意聯絡，自民國八十三年三月十六日起至同年九月十日止，由洪漢川提供賭博性電動玩具一台，交由被告擺設在澎湖縣馬公市鎖港里二十九號之六十五公眾得出入之場所，連續與不特定人賭博財物……等情，有上開簡易判決處刑書在卷可為稽考。顯見被告與洪漢川就賭博之犯行有犯意聯絡及行為之分擔至為瞭然，而上開事實既為原判決所認定，其於判決理由內竟未加說明，且亦未引用刑法第二十八條共同正犯之條文資為論斷依據。揆諸首揭說明，殊難謂無判決不適用法則之違誤，非常上訴意旨，執此指摘，洵有理由。案經確定，惟原判決尚非不利於被告，應由本院將原判決關於違背法令部分予以撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十五年二月二十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官吳昭瑩法官花滿堂法官林永茂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年三月六日