裁判字號：臺灣臺北地方法院103年簡上字第184號刑事判決
裁判日期：民國104年10月29日
裁判案由：賭博
臺灣臺北地方法院刑事判決103年度簡上字第184號檢察官臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告WELLSHSU（美國籍）選任辯護人林明輝律師上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院民國103年6月30日所為之103年度簡字第1072號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第5948號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
WELLSHSU共同意圖營利聚眾賭博，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑肆年，並應於本判決確定之日起陸月內，向公庫支付新臺幣貳拾萬元。緩刑期內付保護管束。扣案如附表所示之物均沒收。
事實及理由
一、本案經本院合議庭審理結果，認原審簡易判決認事用法及量刑，除後述四部份外，均無不當，另補充證據「被告WELLSHSU於本院審理時之自白」，其餘均引用原審簡易判決書記載之事實、證據及理由。
二、被告WELLSHSU及其辯護人上訴意旨略以：被告承認意圖營利供給賭博場所罪，係因德州撲克於美國是好玩的，不知道在臺灣是違法行為，請求從輕量刑，且其父母、外婆、弟弟等家人均為中華民國國民，均居於中華民國境內，其目前亦於弟弟所營公司內工作，並與外婆、母親、弟弟同住，其有久居於臺灣之意，希望就驅逐出境部分予以撤銷，改以公益捐款云云。
三、按法官於有罪判決如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事之外，自不得任意指摘其量刑違法，最高法院80年台非字第473號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判例可資參照。準此，法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不得擅加指摘其違法或不當。查被告雖執前揭情詞，上訴請求從輕量刑，然原審以被告貪圖不法利益，提供賭博場所及賭具，邀集不特定人在上開賭博財物，並約定抽頭以牟利，助長賭博歪風，所為足以破壞社會善良風氣，本不宜寬貸，惟念其經營上開賭場之時間短暫，規模不大，所獲取之利益金亦不高，且犯後復坦承犯行，態度尚可，兼衡以被告提供場所，居領導之地位及其智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日，其所為量刑並無失當之處，被告空言請求從輕量刑云云，並無可採。至於被告
四、原審前揭論罪科刑，固非無見。然查：
（一）、被告於本院審理時辯稱當天係經由一名「JAMES」之不
詳姓名男子介紹賭客至其住處賭博等語，雖被告於警詢及偵查中均未提及有「JAMES」之人，然證人 曹威凱 於本院審理時具結證稱確有「JAMES」之人介紹賭客至被告住處賭博。是被告此部分所述應堪採信，故本案共犯應為被告、曹威凱、 莊佳穎 、「JAMES」等四人，原審僅認定共犯為被告、曹威凱、莊佳穎等三人，尚屬有誤。另就被告上訴意旨請求勿將其驅逐出境部分，按外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，刑法第95條定有明文。是否一併宣告驅逐出境，固由法院酌情依職權決定之，採職權宣告主義。但驅逐出境，係將有危險性之外國人驅離逐出本國國境，禁止其繼續在本國居留，以維護本國社會安全所為之保安處分，對於原來在本國合法居留之外國人而言，實為限制其居住自由之嚴厲措施。故外國人犯罪經法院宣告有期徒刑以上之刑者，是否有併予驅逐出境之必要，應由法院依據個案之情節，具體審酌該外國人一切犯罪情狀及有無繼續危害社會安全之虞，審慎決定之，尤應注意符合比例原則，以兼顧人權之保障及社會安全之維護（最高法院94年度台上字第404號判決意旨參照）。爰審酌被告前於臺灣地區無何前科犯行，已如前述，此次犯罪情節尚屬輕微，又無事證顯示被告因犯本案而有繼續危害社會安全之虞，再參酌被告於臺灣地區有正當工作，其目前亦與外婆、母親、弟弟同住，並於本院審理時深表悔悟，懇切表示不會再犯，本院認以被告前開情狀及本案犯罪情節，上開有期徒刑之宣告，足使被告知所警惕，而無繼續危害我國社會安全之虞，按上說明，認無併予驅逐出境之必要，爰予變更原審諭令被告於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境之決定。並審酌被告在臺灣地區前未曾有犯罪科刑紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，堪認素行尚可，其因一時失慮致罹刑章，且犯後終能坦承犯行，尚有悔意，犯後態度良好，經此刑之宣告之教訓，當知所警惕而無再犯之虞，是本院認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑4年，以啟自新，並依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告WELLSHSU於判決確定之日起6個月內，向公庫支付20萬元，以資警惕，併依刑法第93條第1項之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，俾檢察官於必要時，得依保安處分執行法第74條之1之規定，將之驅逐出境，以代保護管束之執行。是被告以祈勿諭知驅逐出境而上訴，為有理由。原判決既有上開不當之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第373條、第299條第1項前段，刑法第28條、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第93條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林淑玲到庭執行職務。
中華民國104年10月29日
刑事第五庭審判長法官廖紋妤
法官溫宗玲法官曾正龍上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃馨慧中華民國104年10月30日附錄本判決論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────┬─────────────┐│編號│扣案物品名稱及數量│備註│├──┼─────────┼─────────────┤│1│撲克牌貳副│為被告曹威凱所有，提供賭客││││以上開事實及理由欄一所載方││││式賭博財物之工具，為供犯罪││││所用之物，應依刑法第38條第││││1項第2款規定，宣告沒收。│├──┼─────────┼─────────────┤│2│ 莊家 鈕壹個│同上（聲請簡易判決處刑書漏││││未記載此項扣案物，應予補充││││更正）│├──┼─────────┼─────────────┤│3│梭哈（ALLIN）鈕共│同上（聲請簡易判決處刑書漏│││陸個│未記載此項扣案物，應予補充││││更正）│├──┼─────────┼─────────────┤│4│籌碼共計壹仟伍佰玖│為被告曹威凱所有，分別係供│││拾柒枚│犯罪所用及犯罪預備之物，應││││依刑法第38條第1項第2款規││││定，宣告沒收（聲請簡易判決││││處刑書誤載為「1萬2440個」││││，應予更正）│├──┼─────────┼─────────────┤│5│記帳單原本貳張│為被告曹威凱所有，用以記錄││││其與被告WELLSHSU、莊佳穎││││經營上開賭博場所之帳目，為││││供犯罪所用之物，應依刑法第││││38條第1項第2款規定，宣告││││沒收。│└──┴─────────┴─────────────┘