裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第539號刑事判決
裁判日期：民國97年05月20日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第539號上訴人即被告甲○○選任辯護人 李韶生 律師上列上訴人因詐欺案件，不服台灣板橋地方法院九十六年度易緝字第一二一號，中華民國九十六年十二月四日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一七六五四號、第一八九二三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因妨害風化案件，經本院以八十四年度上訴字第一三二七號判決判處有期徒刑七月確定，於民國八十五年十月二十四日執行完畢。詎猶不知悔改，明知自己財力早已困窘，並無償債能力，亦無興建房屋之實情，竟基於為自己不法所有之概括犯意，自八十七年五、六月間起至八十九年九月間止，利用其在板橋九玄宮擔任 濟公 乩童，信眾對其所言深信不疑之機會，向丁○○、丙○○、戊○○、己○○、乙○○等人誆稱其在臺北縣中和市○○路某處興建大樓，濟公授意信眾出資幫忙云云，致丁○○、丙○○、戊○○、己○○及乙○○均陷於錯誤，陸續交付金錢予甲○○，甲○○因此連續向丁○○詐得至少新臺幣（下同）二百四十萬元，向丙○○至少詐得一百餘萬元，向戊○○詐得約四、五百萬元，向己○○至少詐得一百萬元，以及向乙○○詐得至少四百萬元。嗣甲○○避不見面，經己○○、乙○○等人前往甲○○所指稱之工地查訪，發現甲○○並未出資興建大樓，始查悉上情。
二、案經丁○○、丙○○、戊○○、己○○、乙○○訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於本院審判期日中表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○否認有上揭犯行，辯稱：伊和丁○○等人之間乃單純借貸關係，伊沒有騙丁○○等人要興建大樓，且有清償部分借款云云。經查：
㈠被告自八十七年間起至八十九年九月間止，陸續自丁○○、
丙○○、戊○○、己○○、乙○○等人取得款項，其中被告向丁○○取得至少二百四十萬元，向丙○○取得至少一百萬元，向戊○○取得四、五百萬元，向己○○取得至少一百萬元，及自乙○○取得四百餘萬元之事實，業據證人丁○○、丙○○、戊○○、己○○、乙○○等人分別於原審證述明確（見原審卷第一一二至一三六頁），並有與其等所述大致相符之支票、本票影本退票理由單及現金帳影本各一份在卷可稽（見他字第二七二四號卷第四頁反面至八、一三頁反面至一四頁反面，偵字第一七六五四號卷第三頁反面至九、二０頁反面、二七頁反面至二八頁反面三七頁反面至四三頁），被告復自承其向丁○○、丙○○、戊○○、己○○、乙○○等人至少取得合計八百萬元以上之金錢等情不諱，足認證人丁○○、丙○○、戊○○、己○○、乙○○等人之證詞，堪予採信。
㈡再者，關於證人丁○○等人交付前述金錢之緣由，乃被告表
示其在臺北縣中和市○○路某處興建大樓，濟公授意信眾出資幫忙，惟實際上被告根本未興建大樓乙節，另據證人丁○○、丙○○、戊○○、己○○、乙○○分別於原審證述明確（見原審卷第一一三、一一八、一二四、一二八、一三四頁），證人己○○復證稱：被告曾在馬路旁指著興建中之房屋告知是伊蓋的，等到被告避不見面，伊到該處工地詢問，才知道根本不是被告蓋的，被告說伊興建的大樓是在臺北縣中和市○○路上，被告常以濟公起乩之神情說濟公叫大家幫助伊把房子蓋好等情綦詳（見原審卷第一三０、一三一頁），另有被告之濟公扮相照片一張附卷可稽（見他字第二七二四號卷第一五頁）。而被告於八十七年間財力早已困窘，負債不少，於八十八年十月二十九日經列為拒絕往來戶，借用支票予被告之同案被告 卓芳秀 （另經判決無罪確定）亦於八十八年九月三日經列為拒絕往來戶之事實，除據被告於原審審理時自承在卷外（見原審卷第三二頁），並有臺北市票據交換所退票理由單可憑（見偵字第一七六五四號卷第四、五、二八頁正反面，他字第二七二四號卷第五、六頁反面至七頁反面、一四頁），足認被告向丁○○、丙○○、戊○○、己○○、乙○○取得金錢之初始，本即無償還之真意，且苟非被告利用其在板橋九玄宮擔任濟公乩童，信眾對其所言深信不疑之機會，捏造其在臺北縣中和市○○路某處興建大樓，濟公授意信眾出資幫忙等不實情節，丁○○等人亦絕無可能一再交付鉅額款項。準此，足徵被告客觀上有施用詐術之犯行，主觀上復有為自己不法所有之意圖，均甚明確。被告辯稱：本案乃單純借貸云云，洵屬卸責之詞，要無可採。
㈢本案事證明確，被告犯行堪予認定，自應依法論科。
二、按被告行為後，刑法部分修正條文於九十五年七月一日起生效施行（下稱現行刑法）；復參酌最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用現行刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。茲就本案新、舊法比較適用之結果分敘如下：
㈠刑法第三十三條第五款關於罰金刑之規定，在刑法施行法於
九十五年六月十四日修正增訂第一條之一，並自九十五年七月一日起施行。關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第三十三條第五款規定：「罰金：一元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就七十二年月二十六日前修正之刑法部分條文罰金數額提高二至十倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例規定，以銀元一元折算新台幣三元。修正後刑法第三十三條第五款規定：「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之。」，刑法第三十三條第五款所定罰金貨幣單位經修正為新台幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新台幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第一條之一：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」。從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第三十三條第五款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第三十三條第五款規定，較有利於被告。
㈡刑法第五十六條連續犯之規定業經刪除，則被告之數犯罪行
為，依修正後之刑規定，應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
㈢關於累犯之成立，修正前刑法第四十七條規定：「受有期徒
刑之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」而修正後刑法第四十七條第一項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」亦即，新法就累犯之成立，限縮為以故意再犯者為限，而排除因過失再犯罪之情形，自以新法對行為人較有利。
三、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告自八十七年間起至八十九年九月間止，多次向丁○○、丙○○、戊○○、己○○、乙○○等人詐騙財物，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定，論以一罪並加重其刑。又被告前因妨害風化案件，經本院以八十四年度上訴字第一三二七號判決判處有期徒刑七月確定，於八十五年十月二十四日執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可考（見本院卷第二二頁反面），其受有期徒刑之執行完畢，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法遞加重其刑。
四、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告利用信眾對於民間信仰虔誠、敬畏之心理，虛構情節向丁○○等人詐騙財物，手段惡劣，詐得之財物價值合計高達上千萬元，丁○○等人並因此背負沈重債務，影響各自家庭生活，且被告迄今仍未賠償丁○○等人所受損失，復虛詞掩飾犯行等一切情狀，量處有期徒刑二年六月。核原審認事用法，並無不合，量刑亦屬允當。被告上訴仍執陳詞，否認犯行，指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國97年5月20日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官陳世宗法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉育妃中華民國97年5月20日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十九條：
（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。