裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上易字第831號刑事判決
裁判日期：民國96年03月23日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上易字第831號上訴人即被告丙○○上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第1290號中華民國95年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第17752號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續於民國95年6月27日15時許，在高雄市○○區○○街○○號，持客觀上足對人之生命、身體安全構成威脅，可供兇器使用之一字型螺絲起子1支（起訴書誤載為美工刀），竊取甲○○所有之瓦斯熱水器1台；又於同年月29日15時30分許，騎乘車牌號碼000—176號機車，前往位於高雄市○○區○○街○○號之無人居住使用、具開放性、惟貼有「私人所有、請勿竊盜」等警語告示之廢棄製冰廠內，徒手竊取乙○○所有之鐵櫃1只、鐵板4片及鐵管1支，於將該等物品置於所騎機車正欲離去之時，經警據報到場而查獲，並扣得鐵櫃1只、鐵板4片及鐵管1支。
二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。被害人即證人乙○○曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，其所為之上開警詢筆錄內容，業經被告於原審作為証據，且於本院審理時予以提示並告以要旨，經檢察官及被告表示意見。被告已知上述筆錄乃傳聞證據，未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是其於警詢中之證言已擬制同意。本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是乙○○於警詢中之證言自具有證據能力。
二、訊據被告矢口否認上開犯行，辯稱：其並未竊取熱水器，而鐵櫃1只、鐵板4片及鐵管1支，係其於一心路附近所撿取，並無偷竊情事，復無螺絲起子扣案，不能認定伊携帶兇竊盜，且製冰廠未貼告示云云。經查：
㈠被告持螺絲起子竊取甲○○所有熱水器之事實，業經證人甲
○○親眼目睹，並於原審結證稱：95年6月27日下午3點多，伊看到被告拿大支的螺絲起子在拆熱水器，伊喊被告，被告置之不理還瞪伊，自顧自的把熱水器整個拆下來就跑走了，且當庭指認竊取之人確係在庭之被告無訛（原審卷五一至五三頁），證人與被告素不相識，衡情無誣指被告之必要。又被告所持螺絲起子係一字型或十字型，證人甲○○並未說明，惟被告竟當庭自陳其只有帶一字型之螺絲起子，熱水器之螺絲是十字型的等語，復將該螺絲起子之樣式、長度、構造等當庭繪明在卷（原審卷五六至五七頁、六三頁）。再參以被告於偵訊時已自白此部分犯行，供陳其有到北端街拔熱水器，之後放在別的地方，又被偷走等語（偵卷四頁），足證甲○○所述為真，被告持一字型螺絲起子竊取熱水器之犯行，洵堪認定。至被告於本院翻異前詞，辯稱其未竊取熱水器，且無螺絲起子扣案，不能証明伊携帶兇器竊盜云云，惟核與其上開自陳係携一字型螺絲起子一情相矛盾，顯係事後卸責之詞，實無可採，且被告既自承於竊盜時携帶一字型起子，並繪製該起子形狀附，則該一字型起子雖未扣案，尚不影響其携帶兇器竊盜犯罪之成立。又被告行竊所携之工具為一字型螺絲起子，公訴意旨認被告係携美工刀行竊，容有誤會，附此敘明。
㈡被告徒手竊取乙○○所有之鐵櫃1只、鐵板4片及鐵管1支
等事實，據證人警員 楊忠良 於原審結證稱：95年6月29日下午3點半，其接獲勤務中心通報北端街、北斗街口之廢棄製冰廠有偷竊情事，到達現場時，被告正好將鐵櫃、鐵板等物綁在機車上等語（原審卷五四頁），於本院結証稱：「（被告在95年6月29日下午3點30分騎乘ZXJ─176號機車○○○區○○街○○號前，因為車上有載如警卷第23頁相片所載的物品而被你們查獲？）是的」、「（查獲情形如何？）當天下午15點到15點30分，我們在中正橋路檢，據民眾報案說案發地點有人偷東西，我們就趕到現場，到現場時，被告正在綑綁機車後座上的鐵片，用繩子綁，尚未綁好，我們當場盤查，被告說他沒有帶證件，我們就把被告帶回所裡」、「（提示卷附第22頁二張及23頁上面一張相片，是在一間磚造房子照相，第23頁與第24頁是在一間大樓騎樓下拍照的，為何如此？）在磚造前面是我們查獲的現場，那裡是一個廢棄冰廠旁邊的巷子，在大樓騎樓的照片，是我們派出所樓下」、「（機車前面另外有放好鐵板？）是，我們到達現場的時候，被告正在綁車子後座的鐵片，鐵片是壹個辦公室側桌的鐵片」、「（你們回到派出所後，被告有無說東西是哪裡來的？）被告在現場就說那鐵片是從廢棄製冰廠內拆的，在派出所內也是相同的說法，他認為廢棄製冰廠內沒有人」、「（被告有無說這些東西是從一心一路的工地那邊拿過來的？）沒有」、「（製冰廠牆壁上有貼『私人所有請勿竊盜』的警語告示？）有，而且被告是從側門巷子進去，該條巷子是死巷，平常一般人沒事也不會從那邊進去」（本院卷八二至八三頁），證人楊忠良並當庭繪畫製冰廠牆壁上貼警語告示的位置圖，有該位置圖（本院卷九一頁）及照片、贓物認領保管單（警卷九頁、廿二至廿四頁）在卷。證人即所有人乙○○於警詢時證述：該製冰廠已於6年前關閉，無人居住，但內部仍有些機具，貼有嚴禁竊盜之告示，上開鐵櫃、鐵板等物係該製冰廠內之物品（警卷七至八頁），堪認被告確有徒手竊取上開鐵櫃等物之犯行。被告自承：「（別人的房子沒有經他同意，不管有沒有警語，你可以隨便進去嗎？）不可以隨便進去的」、「（本件製冰廠即使無警語，也沒經過他人同意，是否可以進去嗎？不可以」（本院卷八六頁），其明知不得未經同意進入製冰廠，卻於未得同意之下，進入行竊，所辯以為那是廢棄的製冰廠，外表看起來像是要拆的樣子，及之前所辯鐵櫃等物係其於一心路所撿云云，係卸責之詞。再被告辯稱其於95年6月29日有帶2位警員到一心一路的工地，証人住在高雄縣鳳山市○○○路○○號，惟查高雄縣鳳山市○○○○○路○○號之門牌號碼，有高雄縣鳳山市第二戶政事務所96年1月18日鳳二戶字第0960000324號函可証（本院卷五一頁），且前開証據已足証明被告犯行，被告此部分所辯，不足為其有利証據。被告請求勘驗現場，待證事實係現場桌子等物有無敲打之工具痕跡，惟被告此部分犯行係徒手所為，被告勘驗現場之調查證據聲請，不足以推翻其犯罪之成立，尚無調查之必要，附此敘明。
㈢綜上，本件事證明確，被告各該竊盜犯行，均足認定。
三、按刑法第321條第1項第3款所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院79年台上字第5253號判例參照）。本件被告竊取熱水器所持之一字型螺絲起子，係質地堅硬之鐵製材質、前端成扁平狀、附有青色握把、總長將近直式A4格式紙張，業據被告自陳無訛，並將長度、樣式等繪明附卷供憑，堪認在客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，自屬兇器無訛。是核被告前揭竊取熱水器之犯行，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪；被告前揭竊取鐵櫃等物之犯行，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。被告先後2次竊盜犯行，時間緊接，觸犯基本構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，爰依修正前刑法第56條連續犯之規定，從一情節較重之攜帶兇器竊盜罪處斷，並加重其刑（按被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，修正後刑法業已刪除第56條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更；本件被告先後2次竊盜犯行，依新法須分論併罰，依舊法則得適用連續犯規定論以一罪，依刑法第2條第1項規定（即從舊從輕原則），自應適用較有利於被告之行為時法，即修正前刑法）。
四、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第321條第1項第3款規定，並審酌被告正值青壯，不思以正當手段獲取所需，為圖私慾而多次為竊盜犯行，實有不該，且於本院審理時否認犯行，犯後態度不佳，惟考量其所竊取之財物價值非鉅等一切情狀，量處有期徒刑8月，並敘被告行竊所用之一字型螺絲起子1支，未據扣案，是否存在而未滅失，亦無從證明，為免將來執行困難，爰不另為沒收之諭知，其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國96年3月23日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官蔡國卿法官陳志銘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國96年3月23日
書記官黃英彥附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。