裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第762號刑事判決
裁判日期：民國96年04月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第762號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案於臺灣臺北看守所羈押中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十五年度訴字第三五三三號，中華民國九十六年一月四日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度毒偵字第五七二五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國九十三年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十三年度毒聲字第一七七六號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十四年一月十五日經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十三年度核退毒偵字第一三三八號不起訴處分確定，仍不知悔改。其於前開觀察勒戒執行完畢釋放後五年內，明知安非他命業經毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定，列為第二級毒品管理，不得非法持有及施用，竟基於施用毒品安非他命之犯意，於九十五年八月十四日上午八時許（起訴書誤載為十七時三十分），在臺北市○○區○○○路「福林加油站」廁所內，以將第二級毒品安非他命置於玻璃球吸食器內再點火燒烤產生白煙吸聞之方式，非法施用毒品安非他命一次（另所涉施用第一級毒品海洛因部分，經原審判處有期徒刑八月，未經上訴而告確定）。嗣於九十五年八月十四日二十三時十五分許，在臺北縣新莊市○○街○○○號前為警查獲，並扣得其所有供施用之第二級毒品安非他命四小包（合計淨重三．二公克）。
二、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局報請臺灣板橋法院檢察署檢察官偵查起訴，甲○○於準備程序中對被訴之事實為有罪陳述，經法院裁定行簡式審判程序。
理由
壹、程序部分：按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第一次審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項定有明文。本案被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院爰依首揭規定，合議裁定行簡式審判程序。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○對上揭施用第二級毒品安非他命之犯罪事實，於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，其為警查獲後所採集之尿液經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈毒品安非他命類陽性反應，有該公司九十五年九月一日第ＣZ000000000號「濫用藥物尿液檢驗報告」一紙在卷可稽（附於毒偵字第五七二五卷第四十一頁參照），並有第二級毒品安非他命四包扣案可資佐證。又上開扣案物品經臺北縣政府警察局蘆洲分局初步鑑驗，確屬第二級毒品安非他命無誤，亦有檢驗報告書附卷可按（附於毒偵字第五七二五卷第十八頁參照），足證被告之前開自白與事實相符。又被告前於九十三年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十三年度毒聲字第一七七六號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於九十四年一月十五日經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十三年度核退毒偵字第一三三八號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。是被告係於觀察勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯上開施用毒品犯行。本案事證明確，被告施用第二級毒品安非他命之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品安非他命罪。被告於施用前持有毒品安非他命，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。原審詳加調查，認事證明確，依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，並審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段，智識程度、施用毒品祗戕害其自己身心，並無加害他人，兼衡施用毒品之次數，犯罪後業已坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑四月（因與施用毒品海洛因部分定執行刑，故未諭知易科罰金之折算標準），且說明扣案之第二級毒品安非他命四小包（合計淨重
三．二公克），係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬，其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
三、公訴人上訴意旨略謂：被告除於前揭九十五年八月十四日施用毒品安非他命之犯行外，另於九十五年七月十二日採尿前九十六小時內時，在臺北市某處施用第二級毒品安非他命，前後二次犯行僅相隔一月，且地點均在臺北縣市，係在密接之時間、地點內為之，依一般社會健全觀念難以強行分開，為接續犯，屬實質上一罪，應為起訴效力所及，原審漏未審酌此部分之犯行，容有不當云云（臺灣士林地方法院檢察署九十五年度毒偵字第一三八三號、臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度毒偵字第八二一七號）。惟查，刑法第五十六條連續犯之規定，於九十四年二月二日經修正公布予以刪除，自九十五年七月一日起施行（下稱新法）。本案被告行為在新法施行後，自應依新法之規定論處。而修正前連續犯在本質上原屬數罪，於連續犯之規定廢除後，對於先前實務上以連續犯予以處理之案件，應視具體個案，除對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認其構成單一之犯罪外，即應依數罪併罰之規定論處。抑即修正新法基於一罪一罰之原則，以實現刑罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除。又為避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念，認在刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，自應僅總括地論以一罪，然其範圍之認定，仍須與修法之意旨相契合，並非漫無限制，或將特定之犯罪直接歸類，而無視其具體之犯罪內容，致流於寬鬆，造成連續犯之弊害再起。又「接續犯」係指行為人在同一機會接續而為同一性質之行為，此一數次之行為並無時間之間斷，而係一個行為之持續。此種犯罪係行為人對於同一犯罪構成事實，在同一機會、時間、場所甚為密接之情形下，以單一犯意接續進行犯罪而言。而「集合犯」係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，常具有反覆、繼續為之之特性，此等反覆實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則而加以判斷。本件施用毒品案件，在被告甲○○以吸食器施用安非他命後，其犯罪行為即已完成，此由往昔施用二次以上之犯行輒論以連續犯自明。而本案被告併案部分之犯行與起訴部分之犯行相距達一月之久，且在不同地點施用，難認係在一密接時、地下接續為之，亦非上開所述集合犯之類型，殊難認以評價一罪為適當，自不得認為僅成立一罪。併案部分與本案部分既屬數罪併罰，當非原起訴效力所及之範圍，原審未併予審理，自無不當。公訴人執此事由提起上訴，依諸上開說明，為無理由，應駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國96年4月3日
刑事第四庭審判長法官蔡秀雄
法官陳國文法官鄭水銓以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官劉貞達中華民國96年4月4日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。