裁判字號：最高法院93年台非字第126號刑事判決
裁判日期：民國93年05月20日
裁判案由：常業重利
最高法院刑事判決九十三年度台非字第一二六號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○
載為四十送達處所誤載為三右上訴人因被告常業重利案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國九十三年一月十三日第二審確定判決（九十二年度重上更㈠字第四三八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第三九一九號、第三九二四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，由台灣高等法院台南分院依判決前之程序更為審判。
理由非常上訴理由稱：「按除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第六款定有明文。又，同法第三百七十一條雖規定第二審法院於被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，惟以被告經合法傳喚無正當理由不到庭為必要條件。查本件被告甲○○於向台灣高等法院台南分院提起第三審上訴時，業於聲明上訴狀及上訴理由狀內陳明：『住：高雄市○○區○○○路○○○巷○○號。送：台南市○○路○段○○○號』（參見最高法院九十二年度台上字第四七六三號卷第三、六頁），乃發回更審後之台灣高等法院台南分院進行審理時，仍按被告前所陳報之『高雄市○○區○○○路○○○巷○○號』、『台南市○○路○段○○號』住址送達傳票及查詢戶籍有無異動，並未向被告最後所陳明之送達處所『台南市○○路○段○○○號』為之送達，竟以被告戶籍仍設『高雄市○○區○○○路○○○巷○○號』認其住居所不明而將九十二年十二月三十日上午十一時之審判期日傳票為公示送達，並認被告業經合法送達，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決，揆諸首開說明，其訴訟程序自有刑事訴訟法第三百七十九條第六款規定之違法。案經確定且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正」云云。
本院按第二審法院得不待被告之陳述逕行判決者，以被告經合法傳喚無正當理由不到庭為限，此觀刑事訴訟法第三百七十一條之規定自明；又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用。本件原審定期於民國九十二年十月二十一日上午九時四十五分（嗣變更為同日下午四時四十五分）行準備程序，其傳喚被告甲○○之傳票，原審法院書記官均掛號郵寄予被告在警詢、檢察官偵查及第一審、第二審前審審理中陳報之居所台南市○○路○段○○○號及其住所高雄市○○區○○○路○○○巷○○○號，但郵政機關之郵務人員於執行送達時因被告遷移新址不明而皆予退回，經原審依上開被告住居所地址向戶政事務所查詢結果，以被告實際設籍於高雄市○○區○○○路○○○巷○○○號，乃又定期於九十二年十一月十一日下午三時四十分行準備程序，然原審法院書記官依前述查得之新址以掛號郵寄予被告，亦無法送達，原審即於九十二年十一月十三日裁定定期於同年十二月三十日上午十一時審理，並對被告以公示送達之方式送達該審理期日傳票，旋以被告經合法傳喚無正當理由不到庭而予逕行判決等情，有原審法院之送達證書、刑事庭查詢表、公示送達之刑事裁定、公示送達證書、九十二年度重上更㈠字第四三八號刑事判決及戶政事務所答覆表、被告戶籍謄本、高雄市苓雅區公所函在卷可稽。惟查被告為接受文書之送達，應將其住所、居所或事務所向法院陳明，刑事訴訟法第五十五條第一項前段定有明文。本件被告於對原審法院八十九年度上易字第一七八七號刑事判決提起第三審上訴時，其刑事聲明上訴狀及刑事上訴理由狀內既已陳明：「住：高雄市○○區○○○路○○○巷○○○號。送：台南市○○路○段○○○號」（見本院九十二年度台上字第四七六三號卷第三、六頁），乃原審於本案經本院發回而為更審時，卻未向被告最後所陳明之送達處所即台南市○○路○段○○○號為送達，竟以向被告戶籍所設之高雄市○○區○○○路○○○巷○○○號，及被告前所陳報之住居所即高雄市○○區○○○路○○○巷○○○號、台南市○○路○段○○○號送達無結果，即認被告之住居所不明，而將九十二年十二月三十日上午十一時之審判期日傳票為公示送達，並認被告業經合法送達，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決，難謂被告已經合法傳喚。且被告於原審所定準備程序及審判期日，均未到庭，原審復未為其他證據之調查，有原審卷可考，原判決竟將第一審諭知被告無罪之判決予以撤銷，依牽連犯關係從一重改判論處被告以常業重利罪刑，且與檢察官起訴書所指被告僅涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌並不相同，而原審及原審前審審理時，亦均未告知被告該變更之常業重利罪名，有該等訊問及審判筆錄可按，原審自有應於審判期日調查之證據未予調查致適用法令違誤而顯然於判決有影響之情形，至為明顯。案經確定，且對被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，為維持被告審級利益，應由本院將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段，判決如主文。
中華民國九十三年五月二十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳炳煌
法官陳世雄法官吳信銘法官徐文亮法官蕭仰歸右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年六月一日
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