裁判字號：最高法院85年台上字第3389號刑事判決
裁判日期：民國85年07月11日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法等罪
最高法院刑事判決八十五年度台上字第三三八九號
上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因違反公職人員選舉罷免法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十一月十六日第二審判決（八十四年度上訴字第五二二一號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十三年度偵字第一○六九四、一一二八二號，八十四年度偵字第二五四七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係民國八十三年底臺灣省省議會省議員苗栗縣選區候選人 陳超明 之初中同學，於該次選舉期間，為使陳超明順利當選，於八十三年十一月底某日，基於交付賄賂之概括犯意，在苗栗縣○○鎮○○路○○○號上訴人頭份鎮後庄里里長乙○○住處，將新台幣（下同）一萬元賄賂交給乙○○，約定有投票權之乙○○留取部分賄款後，應於八十三年十二月三日投票選舉日圈選陳超明，另基於犯意聯絡，請乙○○將其餘部分款項共同向有投票權之人交付賄賂，而約其將投票權為一定行使投給陳超明，乙○○收受該款後，除留下五千元供己用，於前開選舉日投票給陳超明外，於同年十二月二日即投票前一日傍晚，至苗栗縣頭份鎮後庄里二鄰鄰長 葉三郎 之家中，因葉三郎外出，乙○○遂按每票一千元交付五千元給葉三郎之女 葉日枝 ，請葉日枝將該賄款轉交葉三郎，約定葉三郎囑其家中有投票權之人含葉三郎本人在內五人，於前開選舉日投給陳超明，葉日枝於收受該賄款後，在葉三郎返家後，即將該賄款轉交葉三郎，並告知乙○○之要求，葉三郎遂於投票時，亦將其選票投給陳超明（葉三郎部分，業經原審法院另案審理）等情。因而維持第一審分別論處甲○○共同連續對於有投票權之人交付賄賂，而約（贅載「定」）其投票權為一定之行使及乙○○共同對於有投票權之人交付賄賂，而約（贅載「定」）其投票權為一定之行使暨有投票權（漏載「之」）人收受賄賂，而許以其投票權為一定之行使罪刑，併均予諭知緩刑之判決，駁回彼等在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠原判決認定上訴人甲○○對有投票權之乙○○交付賄賂，約其投票給陳超明部分，未據檢察官起訴，原審何以得加審判，原判決未說明其理由，已有未備。且收受賄賂罪以他人有行使賄賂之事實為前提，原判決認定上訴人甲○○對有投票權之乙○○交付賄賂及上訴人乙○○有投票權之人收受賄賂，所依憑之證據為甲○○交付一萬元給乙○○，而乙○○留下五千元，並於投票時投給陳超明。然乙○○於偵查中供稱：「甲○○在我給他名單時，交給我一萬元，叫我交際用，找認識的人支持陳超明」，「後來投票前，我拿了五千元給葉三郎，另外買了一千多元香煙，其他三千多元我留著，因為我自己也有投票權，我也有去投票給陳超明，我家裡共有二票」（見八十三年度偵字第一○六九四號偵查卷二十九頁正背面），則能否謂甲○○於交付一萬元給乙○○時，有以其中五千元向乙○○行使賄賂意思，而分別論甲○○以對有投票權人交付賄賂罪，論乙○○以有投票權人收受賄賂罪，殊堪研求。㈡原判決理由雖說明上訴人乙○○所犯刑法第一百四十三條第一項之有投票權人收受賄賂罪，於偵查中自白，減輕其刑，然事實欄並無該項偵查中自白之記載，是其理由失其依據，自屬無可維持。㈢公職人員選舉罷免法第九十條之一第五項規定，犯第一項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑，原判決理由記載上訴人乙○○所犯該罪，於偵查中自白，乃竟未依上開規定減輕其刑，亦有判決不適用法則之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因，至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併發回。又本件上訴人乙○○所犯有投票權人收受賄賂罪部分，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年七月十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官吳昭瑩法官花滿堂法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年七月十八日