裁判字號：臺灣高等法院104年重上更(二)字第103號民事判決
裁判日期：民國105年07月05日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高等法院民事判決104年度重上更㈡字第103號上訴人 徐利華 訴訟代理人 張藝騰 律師上訴人 徐利蘭
徐利雲 徐稹 憶被上訴人 陳聆 特別代理人 陳華儀 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國101年11月28日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第631號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第二次發回更審，本院於105年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴暨發回前第三審訴訟費用（均除確定部分外），由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、本件上訴人徐利華主張被上訴人詐欺其被繼承人 徐永生 ，依繼承及侵權行為法律關係，請求被上訴人賠償損害。核其訴訟標的對於共同訴訟之全體繼承人必須合一確定，故徐利華提起上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其上訴效力及於徐永生之其他繼承人即同造之徐利蘭、徐利雲、 徐稹憶 ，爰將之併列為上訴人，合先敘明。
二、上訴人徐利蘭、徐利雲、徐稹憶經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第386條各款所列之情形，爰依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決。
三、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件上訴人於原審依侵權行為法律關係，起訴請求被上訴人給付新臺幣（下同）300萬元，及自民國98年9月8日起之法定遲延利息（見原審卷㈡第72、73、88頁）。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，並於本院減縮利息自99年6月23日起算（見本院102年度重上字第6號卷第122頁）。本院判決駁回上訴，上訴人提起第三審上訴，經最高法院以103年度台上字第1113號判決將被上訴人部分廢棄發回，上訴人於本院主張依陸軍總司令部（下稱陸總部）工兵署函所載：「台端等陳情將本案土地改列為非公用財產，移交國產局處理，以便承購乙節，本軍尚需依法審慎檢討，歉難照辦」（見臺北地檢署88年度他字第2507號卷第8頁），兩造約定顯不能辦理，其約定無效，被上訴人收受金錢即屬不當得利；被上訴人無法替徐永生辦妥系爭土地承購案，卻以詐欺手法騙得960萬元，其契約為給付不能且可歸責於被上訴人之事由所致，故追加民法第226條、第256條、第259條第2款、第266條及不當得利規定為請求權基礎（見本院103年度重上更㈠字第81號卷第39、40、90頁反面），核其先後主張，均係被上訴人詐騙徐永生，應負損害賠償責任，其基礎事實自屬同一。又上訴人減縮上訴部分之利息自103年10月8日民事追加訴之聲明狀繕本送達翌日起算；另以原審共同被告 高恩賜 、陳華儀及 陳仲賢 部分已敗訴確定，而實際損害金額960萬元，故追加請求被上訴人給付660萬元，及自103年10月8日民事追加訴之聲明狀繕本送達翌日起之法定遲延利息（見本院103年度重上更㈠字第81號卷第78、79、90頁反面）。本院判決駁回上訴及追加之訴，上訴人提起第三審上訴，經最高法院以104年度台上字第1263號判決將之廢棄發回。上訴人捨棄其中250萬元不予請求（見本院卷第70頁），僅追加請求410萬元，並就利息，連同上訴部分，均追加自85年1月18日起算，追加聲明：㈠上訴之300萬元部分追加85年1月18日起至98年9月7日之利息；㈡被上訴人應給付上訴人410萬元，及自85年1月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第143頁），核係減縮、擴張應受判決項聲明，揆諸前揭規定，均無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人主張：伊父徐永生（已歿）係大陸撤退來台國軍，於43年間奉准在原服役之聯勤四四兵工廠營區附近即改編為臺北市○○區○○段○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）自費興建眷舍， 嗣信義 計畫區重劃後，系爭土地撥交前陸總部管理，被上訴人得知徐永生亟欲取得系爭土地所有權，竟於82年9月間，詐稱其為陸軍官校27期工科畢業，陸總部工兵署署長為其舊屬，可順利完成系爭土地申購之事，致徐永生陷於錯誤，與被上訴人簽立承諾書（下稱系爭承諾書），約定以1億元為代價，由被上訴人負責活動打通關節，徐永生於締約當日交付合計350萬元支票予被上訴人，另於83年6月8日、84年7月23日、85年1月18日及同年2月11日先後給付50萬元、150萬元、200萬元、200萬元（見原審卷㈠第37、88、89頁）。又原審共同被告 劉子亭 於84年9月6日，以土地核准公文遲未下來，須送禮予軍方，而向徐永生詐得10萬元（見原審卷㈠第155、195、196頁）。至85年4月間被上訴人要求徐永生再支付金錢時，徐永生因覺有異，經再三追問，被上訴人始告知系爭土地不能辦理承購，徐永生方知受騙。伊等為徐永生全體繼承人，繼承徐永生前開債權；原審共同被告高恩賜、陳仲賢、陳華儀依序為被上訴人前妻、子、女，應共同負侵權行為損害賠償責任，應與被上訴人各賠償300萬元，另依不當得利法律關係，請求原審共同被告劉子亭返還10萬元。並聲明：被上訴人、高恩賜、陳仲賢、陳華儀應各給付上訴人300萬元，劉子亭應返還上訴人10萬元，及均自98年9月8日起之法定遲延利息。
原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，嗣於本院102年度重上字第6號事件撤回一部利息之上訴，上訴聲明：被上訴人、高恩賜、陳仲賢、陳華儀應各給付上訴人300萬元，劉子亭應返還上訴人10萬元，及均自99年6月23日起之法定遲延利息（見本院102年度重上字第6號卷第122頁），案經本院102年度重上字第6號判決駁回上訴。上訴人提起第三審上訴，經最高法院103年度台上字第1113號判決就原判決關於駁回上訴人對被上訴人之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回本院，其他上訴駁回（是原審共同被告高恩賜、陳仲賢、陳華儀、劉子亭部分均告確定）。本院103年度重上更㈠字第81號審理中，上訴人於103年9月9日具狀主張依陸總部工兵署函所載：「台端等陳情將本案土地改列為非公用財產，移交國產局處理，以便承購乙節，本軍尚需依法審慎檢討，歉難照辦」，兩造約定顯不能辦理，其約定無效，被上訴人收受金錢即屬不當得利；被上訴人無法替徐永生辦妥系爭土地承購案，卻以詐欺手法騙得960萬元，其契約為給付不能且可歸責於被上訴人之事由所致，追加依民法第226條、第256條、第259條第2款、第266條及不當得利之規定為請求權基礎，並一部撤回上訴部分之利息，另追加請求被上訴人給付660萬元本息，其上訴聲明：被上訴人應給付上訴人300萬元，及自103年10月8日民事追加訴之聲明狀繕本送達翌日起之法定起之法定遲延利息；追加之訴聲明：被上訴人應給付上訴人660萬元，及自103年10月8日民事追加訴之聲明狀繕本送達翌日起之法定遲延利息（見本院103年度重上更㈠字第81號卷第39、40、90頁反面），本院判決駁回上訴及追加之訴，上訴人提起第三審上訴，經最高法院以104年度台上字第1263號判決將之廢棄發回。上訴人就利息部分追加自85年1月18日起算；並主張82年9月間交付之50萬元支票及85年2月11日交付現金200萬元部分，因臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）97年度易緝字第70號認被上訴人此部分罪嫌不能證明，爰捨棄（見本院卷第70、141頁），而僅主張徐永生於締約當日交付300萬元支票，及於83年6月8日、84年7月23日、85年1月18日先後給付現金50萬元、150萬元（含現金100萬元及支票50萬元）、現金200萬元；另徐永生於00年0月0日交付現金10萬元予劉子亭，並由其轉交被上訴人，合計請求710萬元（見本院卷第69頁反面、140頁反面）。故僅追加410萬元本息，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴及其假執行聲請廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人300萬元，及自98年9月8日起之法定遲延利息；㈢願以現金或財團法人法律扶助基會會士林分會出具之保證書供擔保，請准宣告假執行。追加之訴聲明：㈠上開㈡所請求300萬元部分，追加85年1月18日起至98年9月7日之利息；㈡被上訴人應給付上訴人410萬元，及自85年1月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第140、141、143頁反面）。
二、被上訴人則以：伊未詐欺徐永生。且上訴人主張伊最後一次向徐永生拿取金錢之日為85年2月11日，是縱為侵權行為，上訴人遲至98年9月8日始起訴，其侵權行為損害賠償請求權已罹於時效。況徐永生給付伊金錢，以行賄官員之用，係屬不法原因之給付，類推適用民法第180條第4款前段規定，上訴人不得請求返還。上開約定由被上訴人負責活動打通關節乙事，違反強行規定與公序良俗，依民法第71條、第72條規定，該約定無效。故縱徐永生交付之款項均屬不當得利，惟自交付時起，徐永生即得請求返還，上訴人至103年9月9日始主張不當得利，已罹於15年時效。又上開負責活動打通關節之約定係自始、當然無效，非契約成立後之給付不能，就該契約無解除可言。上訴人依民法第226條第1項、第256條、第259條第2款、第266條規定而為請求，亦屬無據等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、徐永生於00年00月00日死亡，其繼承人為上訴人4人，有戶籍謄本在卷可稽（見原審93年度重訴字第1119號卷第39、40頁），堪信為實在。
四、查，上訴人主張被上訴人於82年9月間，向徐永生佯稱其為陸軍官校畢業，陸總部工兵署署長為其舊屬，對系爭土地申購之事可打通關節順利完成承購，致徐永生陷於錯誤，與被上訴人簽立系爭承諾書，約定以1億元為代價，由被上訴人負責活動打通關節，而於82年9月間起至85年1月間止，陸續交付共計700萬元予被上訴人。嗣85年間，徐永生發覺有異，經向軍方查證，始知受騙等情，核與證人 陳麗琴 於桃園地院97年度易緝字第70號案件中具結證述：伊曾與徐永生一起至被上訴人住處，並見聞徐永生交付現金予被上訴人。其目的係因信義計畫區有一塊地，以居住該地上一定年限可申購，被上訴人稱其有辦法促成。伊因而借款約500萬元予徐永生（見本院卷第79、80頁），及證人 蔡友坤 結證稱：當時伊與徐永生係朋友，其表示台北信義區要都市計劃改建，其可以買，委託被上訴人去疏通。伊與徐永生去被上訴人家，由徐永生送錢給被上訴人。且因上述緣故，徐永生向伊借錢，總數約達2、3百萬（見本院卷第115頁反面）之情節大致相符，並有桃園地院97年度易緝字第70號判決、承諾書、書信、支票、臺灣土地銀行蘇澳分行支票存款戶往來明細對帳單在卷可稽（見原審卷㈠第8-13、122、136頁、本院卷第43、44頁）。而系爭土地無法由徐永生承購，有陸總部工兵署83.10.27淮水字第10252號書函所載：「台端等陳情善意占用本軍管有台北市○○區○○段0○段0000000地號等2筆土地，擬申請承購案，經轉據聯勤總部83.09.27函稱，台端等均非該部列管四四南村眷戶，且經查市府辦理重劃，其補償費清冊亦無台端等人列入。另台端等檢附之各項證明文件，非屬聯勤總部眷管部門出具之有效文書，亦非政府機關之證明文件，且台端等指稱和平長期占用得以因時效取得地上權，係指他人私有土地，而非屬公地。故台端等陳情將本案土地改列為非公用財產，移交國產局處理，以便承購乙節，本軍尚需依法審慎檢討，歉難照辦」（見臺北地檢署88年度他字第2507號卷第8頁）足按。且徐永生前對被上訴人提出詐欺告訴，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官90年度偵緝字第340號起訴，桃園地院97年度易緝字第70號判決認定被上訴人前開行為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪，判處有期徒刑10月確定在案，業經本院調取上開刑事案卷閱明無訛，堪信為實在。至上訴人主張劉子亭於84年9月6日，佯稱土地核准公文遲未下來，須送禮予軍方，而向徐永生詐得10萬元，並轉交被上訴人云云。查，劉子亭於其被訴詐欺案件偵查中，及桃園地院97年度易緝字第70號刑事案件審理中固陳稱有代轉交10萬元予被上訴人（見原審卷㈡第86頁反面、本院卷第57頁），惟嗣於原審已改稱：事已久遠，伊忘了是否有將10萬元交付被上訴人。且10萬元部分已交代清楚，伊不知為何被告等語（見原審卷㈠第196、231頁反面）。又徐永生前對劉子亭提出之詐欺告訴，業經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官以89年度偵字第1340號不起訴處分在案（見原審卷㈡第86頁）。且依上訴人徐利華所稱：此款項係伊拿6萬元，並與別人湊4萬元，共10萬元交予伊父，徐永生說劉子亭在羅東車站等徐永生（見原審卷㈡第89頁）之語，尚未足證明劉子亭有將10萬元款項交付被上訴人；桃園地院97年度易緝字第70號判決就此部分並認定無積極證據證明被上訴人有此部分犯行，而未併予審理、裁判，上訴人復未提出其他證據證明被上訴人此部分不法行為，本院自難遽信其所指被上訴人曾受劉子亭轉交10萬元款項乙節為真。
綜上，應認徐永生因詐騙所受損害為700萬元。
五、上訴人依民法第184條第1項、第226條、第256條、第259條第2款、第266條及不當得利法律關係，請求被上訴人給付，惟經被上訴人以前詞置辯。查：
㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第184條第1項前段定有明文。惟因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同，同法第197條第1項亦有明定。又關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準（最高法院72年台上字第738號判例意旨參照）。
查，被上訴人確於82年9月間，向徐永生佯稱其對系爭土地申購之事可打通關節順利完成承購，致徐永生陷於錯誤，而自82年9月間起至85年1月間止，陸續交付共計700萬元予被上訴人，致受有上揭數額之損害，業經本院認定如前，被上訴人上開詐欺犯行，並經桃園地院97年度易緝字第70號判決有期徒刑10月確定。上訴人為徐永生之繼承人，主張依繼承及侵權行為法律關係，請求被上訴人賠償700萬元本息，尚無不合。惟查，徐永生於00年00月0日對被上訴人提起告訴時，自承係於85年10月28日被上訴人將陸總部工兵署83.10.27淮水字第10252號書函寄交伊後知悉受騙（見臺北地檢署88年度他字第2507號卷第2頁）等語，又上揭陸總部工兵署83.10.27淮水字第10252號書函之受文者為徐永生，依上所載其內容並已表明系爭土地無法由徐永生承購（見臺北地檢署88年度他字第2507號卷第8頁），足認徐永生於00年00月00日已知悉本件侵權行為之事實及應負賠償之義務人為被上訴人。上訴人遲至98年9月8日始向原審提起本件訴訟（見原審卷㈠第3頁），且經被上訴人援引時效為抗辯（見原審卷第195頁反面、本院卷第21、22頁），上訴人之請求，業因罹於侵權行為損害賠償請求權之時效，而無從准許。
㈡次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179條定有明文。查，徐永生為承購系爭土地，與被上訴人簽立系爭承諾書，約定以1億元為代價，由被上訴人負責活動打通關節，業如前述。而核渠等約定之代價高達1億元，且依徐永生對被上訴人提出詐欺告訴時，所附陸總部工兵署85年12月11日書函記載：「貴事務所函請查明『 榮民 徐永生囑函查陳聆向本署何人關說？如何行賄』乙節」等語（見臺北地檢署88年度他字第2507號卷第27頁），堪認被上訴人斯時曾向徐永生提及要向相關承辦官員關說、行賄購地之事，徐永生始會委請胡志青律師於95年11月6日發函向陸總部工兵署詢問係向該署何人關說、行賄（見臺北地檢署88年度他字第2507號卷第26頁），足見徐永生與被上訴人之約定，有由被上訴人以不正方式促成系爭土地承購之意涵，殊與公序良俗有違，系爭承諾書應屬無效。上訴人依不當得利法律關係，請求被上訴人返還前受領之700萬元，非屬無據。惟按民法第125條規定，請求權，因15年間不行使而消滅。查，上訴人係於103年9月9日始具狀主張不當得利請求權（見本院103年度重上更㈠第39、40頁）。距徐永生85年1月18日最後一次給付200萬元，已逾15年；且經被上訴人援引時效為抗辯（見本院卷第23頁），上訴人之請求，仍因罹於上揭請求權時效，而無從准許。至上訴人雖主張伊於原審99年11月2日言詞辯論時，已依不當得利法律關係為請求，並舉當日庭呈書狀乙份為佐。查該書狀固記載：「民法第246條第1項前段以不能之給付為契約標的者，其契約無效。由陸總部工兵署之函文可知，該約定顯然不能辦理，因此本合約之約定係無效，既然該約定無效，故被告（即被上訴人）向原告（即上訴人）之父徐永生收受之金錢，即屬不當利，原告援依民法第179條前段之規定無法徑上之原因而受利益，致他人受損害者，該返還其利益」等語（見原審卷㈠第144、145頁）。惟該書狀係94年5月10日由徐利華、楊國宏律師於原法院93年度重訴字第1119號事件審理中所提（見原審卷㈠第141-146頁），業經本院調閱上揭93年度重訴字第1119號卷內第196至201頁所附書狀比對明確，並非上訴人因本件訴訟所提出之書狀。且查，上訴人於原審主張其提出該書狀係為補充原審共同被告高恩賜、陳華儀之損害賠償部分；並於原審詢問所提出之上該書狀欲證明何事時，答以：「不是要證明什麼，我的補充理由是，被告高恩賜、陳華儀跟銀行都沒有往來，匯給被告陳聆，替被告陳聆清償貸款」（見原審卷㈠第133頁反面）等語，顯難認上訴人於99年11月2日提出上該書狀，有表明對被上訴人本件請求權基礎尚包含不當得利之意。上訴人此部分主張，自難憑採。又系爭承諾書係無效，業如前述，上訴人無從依民法第226條、第256條規定解除契約，其據此主張依民法第259條回復原狀請求權，及依同法第266條就已為給付部分，依關於不當得利之規定，請求返還，亦屬無據。
六、從而，上訴人依侵權行為、不當得利法律關係及民法第226條、第256條、第259條、第266條規定，請求被上訴人給付300萬元本息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴，其假執行之聲請，因失所附麗，併駁回之。至上訴人追加之訴，亦無理由，應併駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦，經本院審酌後認與本件之結論無涉，茲不一一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年7月5日
民事第八庭
審判長法官盧彥如
法官吳青蓉法官王幸華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國105年7月6日
書記官陳嘉文附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。