裁判字號：最高行政法院99年判字第7號判決
裁判日期：民國99年01月14日
裁判案由：商標異議
最高行政法院判決
99年度判字第7號上訴人上大藥品有限公司代表人甲○○被上訴人經濟部智慧財產局代表人乙○○
參加人英屬維京群島商．可思美亞洲公司代表人丙○○上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國97年4月10日臺北高等行政法院96年度訴字第3614號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、原於原審起訴之原告 鍾潔玲 於民國93年7月23日以「AquaBella及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第3類之「面霜、化粧水、美容敷面劑、敷面膜、滋養眼霜、皮膚保養品、美白化粧水、美白面膜、美白護膚霜、護膚保養品、洗面霜」商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人核准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，如附圖1）。嗣參加人於94年9月30日以系爭商標之註冊有違商標法第23條第1項第12、13款規定，於94年9月30日對之提起異議。經被上訴人審查，認系爭商標與據以異議之註冊第64583號「BELLA」商標（下稱據以異議商標1，如附圖2）、第0000000號、第64589號「BELLA（specialscript）」商標（下稱據以異議商標2，如附圖3）構成近似，復均指定使用於化粧水、美容水等同一或類似之商品或服務，有致相關消費者混淆誤認之虞，以96年3月26日中台異字第941184號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，鍾潔玲不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起行政訴訟，嗣鍾潔玲將系爭商標權移轉上訴人，並經上訴人承當訴訟。
二、上訴人起訴主張：系爭商標係由外文字母A、q、u、a、B、
e、l、l、a由左至右橫向排列，下方置一橫線與一點所建構而成之圖樣，其中，A與B為大寫，其他字母均為小寫，與據以異議商標單純僅有外文字母「BELLA」相較，雖有相同外文「BELLA」字母，惟系爭商標「AquaBella」整體圖樣設計給予相關消費者的視覺印象與據以異議商標即有明顯差異。且系爭商標「AquaBella」已形成一獨立之字義或一標語，故不宜再將系爭商標割裂為「Aqua」及「Bella」而取其中「Bella」一詞為比對。系爭商標與據以異議商標圖樣縱然有部分相同或類似，惟仍係以二商標整體圖樣為判斷近似之標準，而非將系爭商標圖樣分別割裂為「Aqua」及「Bella」二字詞與據以異議商標「Bella」作判斷。此外，訴願機關及被上訴人皆將系爭商標分別割裂為「Aqua」及「Bella」二字，進而認系爭商標之主要識別部分僅為「Bella」一字，完全忽視系爭商標圖樣係外文「AquaBella」，而非單單只外文「Bella」。況且被上訴人於審定書中先認系爭商標予人關注之印象應在於外文「AquaBella」，而後又認系爭商標之「Bella」部分，當為相關消費者主要關注之部分，處分理由顯然前後理由矛盾。關於上訴人於訴願程序提及據以異議諸商標「BELLA」係屬識別性較弱之商標部分，訴願機關未進一步做詳細陳述，逕以系爭商標「Aqua」部分有「冰」、「液體」之意，指定使用於化妝品類商品，識別性較弱。然對於「Bella」一詞係屬「隨意性商標」識別性亦較弱之部分，未做解釋，顯有訴願理由漏未審究之違誤。縱使據以異議諸商標「BELLA」本身與商品或服務間並無必然之關聯性具有識別作用，惟其係屬隨意性商標，故識別性應為較弱。況且，審查基準5.1後段亦明定，在類似商品/服務中已為多數不同人使用為商標之一部分而註冊在案者，得認為該部分為弱勢部分。準此，被上訴人認「BELLA」縱為習見，然與據以異議商標商品或服務間並無必然之關聯性，經異議人註冊使用，實難謂其識別性較弱，顯然與前揭基準及要點對商標識別性強弱之認定標準有明顯錯誤，且解釋亦與規定不符。上訴人曾以與系爭商標相同之圖樣獲准註冊指定使用於第5類「營養補充品」相關商品，並列為註冊第0000000號，亦遭本件參加人以據以異議商標提起異議，經被上訴人審定後，竟認據以異議諸商標之「BELLA」為識別性較弱。對相同之商標圖樣被相同之據以異議商標提起異議，被上訴人對外文「BELLA」識別性強弱之認定及解釋完全相反，有違行政程序法平等原則之規定。商標有無使用之證明並不以開立銷售之發票作為唯一的證明，尚包括商標標示於指定商品之商品型錄、商品說明書及廣告宣傳單。至於被上訴人所述該商品之廣告型錄無日期標示，惟上訴人曾檢附寶立金貿易有限公司（下稱寶立金公司）標示系爭商標使用於指定商品之廣告型錄，由此即能證明系爭商標於註冊之前即已有在市場使用之事實，相關消費者早已經接觸系爭商標，且依一般經驗法則，不可能有人會於公司解散後還刻意印製商品廣告型錄，一定是於公司還在經營狀態始有可能印製，是以，縱然該商品廣告型錄無標示日期，亦仍然能證明系爭商標已有使用多年並已與據以異議商標並存之事實等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：系爭商標圖樣雖係以外文「AquaBella」及一位於下方之線條設計圖所構成，惟該位於下方之線條設計圖較不明顯，其予人關注之印象應在於外文「AquaBella」，又雖該外文字體有略加修飾，然其整體仍維持原字型樣態，並無特殊設計致其外觀予人有不同之觀感印象，復其外文「AquaBella」係以字母「A」及「B」用大寫，其餘字母以小寫呈現，予人印象乃係「Aqua」與「Bella」二字所組成，Aqua有液體之意，結合「Bella」後並未形成一獨立之字義或構成一標語，而以「Bella」屬常見女性英文名字，當為相關消費者主要關注之部分，與參加人據以異議諸商標圖樣之外文「BELLA」相較，二造商標圖樣皆有引人注意之外文「BELLA」，且排列順序皆相同，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，有可能會有所混淆而誤認系爭商標為據以異議商標之系列商標，應屬構成近似之商標。又系爭商標指定使用之「面霜、化粧水、美容敷面劑、敷面膜、滋養眼霜、皮膚保養品、美白化粧水、美白面膜、美白護膚霜、護膚保養品、洗面霜」等商品，與據以異議商標1指定使用之「化粧品、化粧水、防曬乳液」等商品，二者具有相同之用途、功能，行銷管道、販賣場所亦雷同，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同之來源，兩造商標所指定使用之商品間存在極高之類似程度；又系爭商標指定使用之「化粧水、美白化粧水」等商品，與據以異議商標2所指定使用之「美容、化粧」等服務，雖一為商品，一為服務，然衡酌業者在提供美容、化妝等服務時，除必須使用化妝品、美容保養品等商品外，坊間之美容院、護膚店亦經常販售該等商品予消費者，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，故兩造商標所指定使用之商品與服務間亦存在相當程度之類似關係。本件參加人檢送之網頁資料、廣告文宣資料、銷售據點、註冊資料等證據資料影本，應足認定參加人經營美容護膚中心及相關產品服務，除於世界多國及我國設立BELLA國際護膚中心，其「BELLA」商標並於世界多國獲准註冊，自82年起亦陸續於我國申准取得註冊第64583號、第64589號、第0000000號等商標權，且透過國內外雜誌刊登廣告宣傳，於系爭商標申請註冊前後已有註冊使用之事實。而上訴人於申請評定程序中並未檢送系爭商標之相關使用情形以供參酌。至於其後補送之證據，其中公司登記資料非屬商標具體使用證據，發票行銷數量有限，商品外觀、產品目錄或網站資料或無日期可供參酌，廣告、研討會資料日期係於系爭商標註冊日期之後，尚難證明系爭商標業經上訴人大量使用而為相關消費者所熟知，並得藉以與據以異議商標相區辨，應足肯認據爭諸商標較諸系爭商標而言係消費者較熟悉之商標等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭商標圖樣係由外文「AquaBella」下置一線條設計圖所組成，由於系爭商標圖樣上之外文「AquaBella」將「aqua」與「bella」之首字「A」與「B」設計為大寫，故整體圖樣予人寓目印象即為「Aqua」及「Bella」兩部分，而非一自創單字「aquabella」。次查，外文「Aqua」名詞之字意為「溶液」或「液體」，為坊間化粧品商品常用之文字，指定使用於化粧品類商品，識別性較弱，而系爭商標圖樣主要部分之一「Bella」與據以異議商標圖樣上之外文「BELLA」相較，其字母線條設計固有所差異，然明顯為完全相同之「BELLA」字樣，系爭商標既使於「Bella」前冠以「Aqua」，仍可能使相關消費者誤認二商標屬於同一系列商標。是本件系爭商標與據以異議商標，無論於異時異地隔離觀察或市場交易連貫唱呼之際，應屬構成近似之商標。查系爭商標指定使用於「面霜、化粧水、美容敷面劑、敷面膜、滋養眼霜、皮膚保養品、美白化粧水、美白面膜、美白護膚霜、護膚保養品、洗面霜」商品，與據以異議商標1指定使用之「化粧品、化粧水、防曬乳液」商品，均屬同一或類似之化粧品、化粧水或乳液等商品；而據以異議商標2指定使用之美容、化粧等服務，雖非以提供特定「化粧品」商品之銷售為目的，惟提供美容、化粧服務時，勢必經常使用化粧品、化粧水、皮膚保養品等商品，倘若於化粧品商品及美容、化粧服務上標示相同或近似之商標，極有可能使相關消費者誤認其係來自相同或雖不相同但有關聯之來源，故兩造商標指定使用之化粧品等商品及美容、化粧等服務，應屬構成同一或類似而存在相當程度的類似關係。復按，二商標如構成近似且指定使用於同一或類似之商標或服務，依商標法第23條第1項第13款規定，申請或註冊在後商標之註冊極有可能導致相關消費者產生混淆誤認之虞；若於具體個案中存在後商標之註冊無致相關消費者產生混淆誤認之虞之其他因素，應由後商標申請人或商標權人舉證證明之。本件上訴人雖訴稱系爭商標與據以異議商標併存市場達4年之久，且經其持續使用，故相關消費者應足以區辨二商標云云。然查，依上訴人所提出之公司登記資料所示，寶立金公司係於92年10月6日設立登記，其代表人為原商標權人鍾潔玲，惟擔任公司代表人之事實並非商標使用之證據資料，且該公司於系爭商標註冊日（94年7月1日）前即已解散，故不能以寶立金公司設立登記時作為鍾潔玲已使用系爭商標之有利論據。至上訴人提出之上大藥品有限公司販售保養品之統一發票60紙，其上記載之品名均未能顯示該等保養品即為系爭商標商品，且統一發票開立之時間係自94年2月21日至96年3月29日，前後期間僅2年，其中早於系爭商標註冊日（94年7月1日）者僅有4張，金額僅新臺幣（下同）21,235元，又一般含胜肽成分之美容保養品單價動輒上千元計算，而上訴人檢送之發票銷售金額自數千至數萬元不等，數量亦屬有限。另審究上訴人所提出之商品外觀照片、產品目錄或網站資料，其有顯示日期者僅2份，且日期晚於系爭商標註冊日，其餘均無日期標示，是以上訴人現有證據資料觀之，尚難證明系爭商標業經原商標權人鍾潔玲大量使用而為相關消費者所熟知，並得藉以與據以異議商標相區辨。末按，本件衡酌兩造商標近似程度高及指定使用商品或服務類似程度高，以及上訴人未能證明系爭商標與據以異議商標有併存多年而為相關消費者所熟識並得區辨二者為不同來源之事實，客觀上系爭商標之註冊難謂無使相關消費者誤認兩造商標之商品係來自同源或雖不相同但有關聯之來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，自有致相關消費者產生混淆誤認之情事，而應有商標法第23條第1項第13款規定之適用。至上訴人訴稱據以異議商標非屬著名商標乙節，因本件被上訴人作成系爭商標之註冊應予撤銷之處分，係依據商標法第23條第1項第13款之規定，並非依據同條項第12款，是本件據以異議商標是否為著名商標並非異議成立之前提要件，爰毋庸予以審究。綜上所述，原處分依法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院按：
（一）商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，不得註冊，為商標法第23條第1項第13款所明定。再按商標者，係以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成（商標法第5條第1項）。商標乃整體不可分之識別標識，則具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，對商標寓目印象係整體文字圖樣，而非商標各別割裂部分，是以判斷商標近似，應以整（通）體觀察為原則（本院61年判字第292號判例參照）。惟因商標構成之文字、圖形、記號等標識之中，有較易引起消費者注意特別顯目部分，亦有不易引起注意部分，該較易引起消費者注意部分，即為主要部分，較易影響商標給予消費者之整體印象，此即本院判例所揭示之商標是否近似，應就構成各商標之主要部分觀察之意旨所在（本院55年判字第262、265號，56年判字第277號等判例參照），所以主要部分觀察方法是整體觀察原則在判斷商標近似與否相輔相成具體觀察方法之一。
（二）商標若係組合或複合字詞，如何運用上開整體觀察原則，依據經濟部93年4月28日經授智字第0000000000-0號公告、同年5月1日施行「混淆誤認之虞」審查基準（下稱「混淆誤認之虞」審查基準）記載：「組合或複合字詞之間以及與單一字詞之間，觀察時應先探求組合或複合字詞中，是否有主要字詞與形容字詞之分，若有，原則上應以主要字詞為比對客體。又組合或複合字詞中若有部分字詞為商品或服務消費者所熟知者，該部分字詞應可認為係主要字詞。惟應注意除非係惡意襲用他人商標，否則若字詞經組合或複合後，已形成一獨立之字義或構成一標語者，則不宜再將其割裂而取其中一二字詞為比對」（「混淆誤認之虞」審查基準5.2.6.6），核上開「混淆誤認之虞」審查基準規定，合於商標法第23條第1項第13款所規定商標近似之判斷方式，且於商標近似之判斷上，就法規及實務操作更進一步細膩分析解說，使商標專責機關在個案審查，除符合一致性要求外，更能兼及個案之妥當性，原判決援引作為裁判依據，並無不合。上訴人以：原判決將系爭商標割裂成二部分並分別觀察，有違整體觀察原則云云，係上訴人以其對法律上見解之歧異，為其有利於己之主張，並非可採。
（三）經查，原判決關於本件系爭商標與據以異議商標，無論於異時異地隔離觀察或市場交易連貫唱呼之際，應屬構成近似之商標，另兩造商標指定使用之化粧品等商品及美容、化粧等服務，應屬構成同一或類似而存在相當程度的類似關係等等之事實，以及上訴人所主張如何不足採等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；上訴人上訴意旨略謂：系爭商標與據以異議商標雖有部分相同或類似，仍須以二者商標整體圖樣為判斷近似之標準，原判決逕認系爭商標主要識別部分僅為「BELLA」一詞，忽視系爭商標圖樣係外文「AquaBella」有適用法規不當之違法。系爭商標係由外文字母A、q、u、a、B、e、l、l、a由左至右橫向排列，下方置一橫線與一點所建構而成之圖樣，與據以異議商標單純僅有外文字母「BELLA」相較，雖有相同外文「BELLA」字母，惟系爭商標整體圖樣設計給予相關消費者的視覺印象與據以異議商標即有明顯差異，就觀念而言，系爭商標字體經過專業設計，呈現簡潔流暢與眾不同的感覺，據以異議商標僅以英文草寫及一般字體呈現，兩者外觀明顯不同，另就讀音而言，系爭商標讀音有4個音，據以異議商標只有2個音，二者讀音亦有差別，原判決未加詳究，認為系爭商標與據以異議商標構成近似，有判決違背法令之處云云，無非對於原判決已詳予論斷之事項再予爭執，殊非可採。
（四）復依前揭商標法第23條第1項第13款規定，其中商標相同或近似及商品或服務同一或類似二項要素為必須具備之要件。惟商標近似及商品或服務類似要件雖具備，但仍可能因其他因商標使用等之具體因素，而不致相關消費者混淆誤認之虞；二商標雖構成近似且指定使用於同一或類似之商品或服務，於申請或註冊在後商標之註冊極有可能導致相關消費者產生混淆誤認之虞；若於具體個案中存在後商標之註冊無致相關消費者產生混淆誤認之虞之其他因素，應由後商標申請人或商標權人舉證證明之，此業經原判決闡述在案，核無不合。
（五）本件原判決已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，適用前揭規定，就上訴人所提之證據資料，尚難證明系爭商標業經原商標權人鍾潔玲大量使用而為相關消費者所熟知，並得藉以與據以異議商標相區辨等情，詳予論斷，且認本件衡酌兩造商標近似程度高及指定使用商品或服務類似程度高，以及上訴人未能證明系爭商標與據以異議商標有併存多年而為相關消費者所熟識並得區辨二者為不同來源之事實，客觀上系爭商標之註冊難謂無使相關消費者誤認兩造商標之商品係來自同源或雖不相同但有關聯之來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，自有致相關消費者產生混淆誤認之情事，而應有首揭法條規定之適用，而將判斷而得心證之理由記明於判決，並敘明上訴人主張系爭商標與據以異議商標併存市場達4年之久，且經其持續使用，故相關消費者應足以區辨二商標云云，尚不得執為其有利之論據，業如上述，經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由等違背法令情事。
上訴人以：上訴人檢附在系爭商標註冊日前有關銷售該系爭商標商品之統一發票共有26張，銷售金額為213,096元，非原審所稱僅有4張，銷售金額為21,235元，且上訴人在系爭商標註冊日前即與 邱永和 婦產科診所及民富皮膚課等簽訂銷售系爭商標商品之合約，顯示上訴人確有大量使用而為消費者所熟知等事實，上訴人亦檢附寶立金公司標示系爭商標於指定商標之廣告型錄，由此足證系爭商標於註冊前已有在市場使用之事實，消費者早已接觸系爭商標，縱有部分廣告型錄無日期標示，依一般經驗法則，不可能有人會於公司解散後還刻意印製商品廣告型錄，原判決認定事實適用法律有違經驗法則與論理法則之違法。又原判決以上訴人難證明系爭商標有大量使用足使相關消費者熟知，然何謂大量使用足使相關消費者熟知，現行法並無相關明確規定，原判決又漏未考量其他同可證明系爭商標為相關消費者熟知之方式，有判決違反經驗法則及論理法則之違法云云。無非就原審取捨證據、認定事實之職權行使，任意指摘原判決有違背法令情事，並非可採。
（六）從而，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年1月14日
最高行政法院第六庭
審判長法官吳明鴻
法官廖宏明法官侯東昇法官劉介中法官黃秋鴻以上正本證明與原本無異中華民國99年1月15日
書記官張雅琴