裁判字號：臺灣臺北地方法院99年訴字第1636號民事判決
裁判日期：民國99年09月17日
裁判案由：確認債權不存在
臺灣臺北地方法院民事判決99年度訴字第1636號原告 許少維 訴訟代理人 許再定 律師被告臺灣銀行股份有限公司法定代理人 張明道 訴訟代理人王榮明複代理人 楊保鴻 當事人間確認債權不存在事件，經本院於中華民國99年9月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告先備位之訴及其備位之訴假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告於民國87年7月8日向訴外人 許財榮 購買其所有坐落彰
化縣○○鎮○○段240之8地號土地（所有權全部）及同段
167建號建物（門牌號碼彰化縣○○鎮○○路3之8號，所有權全部，下稱系爭房地），並於87年9月1日完成所有權移轉登記。而許財榮前於84年1月18日提供系爭房地為擔保，為被告設定本金最高限額新台幣（下同）3,600,000元抵押權（下稱系爭抵押權），並向被告借款1,500,000元，該筆借款已由原告自87年7月20日起向被告繳交貸款利息，原告更於88年4月12日向被告清償貸款本金1,000,000元，再於89年8月18日起按期繳付本金，迄至94年5月9日另繳付本金345,834元及利息2,686元後，系爭抵押權擔保之借款已經原告全數清償，被告遂將放款借據註記「結清」後返還予原告。
㈡先位之訴部分：
被告在系爭房地所有權移轉登記與原告後未曾提出異議，且系爭抵押權並無擔保其他任何債務之記載，再者，被告直至原告清償借款債務完畢前，未曾提示或告知原告系爭抵押權前手曾有任何債務尚未清償。依民法第三百二十五條規定，被告既已將放款借據正本返還原告，債之關係已然消滅，原告自得求為確認被告就系爭房地設定之系爭抵押權所擔保之債權在3,600,000元範圍內不存在。退步言之，由於原告已向被告清償借款本金1,500,000元及利息286,298元，本息合計1,786,298元，則原告亦得求為確認系爭抵押權所擔保之債權在1,786,298元之範圍內因被告受領前述原告清償之本息而不存在。
㈢備位之訴部分：
承前開所述，被告在系爭房地所有權移轉登記與原告後未曾提出異議，且系爭抵押權並無擔保其他任何債務之記載，再者，被告直至原告清償借款債務完畢前，未曾提示或告知原告系爭抵押權前手曾有任何債務尚未清償；原告誤以為得塗銷系爭抵押權設定登記而繳付借款本息合計1,786,298元予被告，有民法第八十八條所定意思表示不一致之錯誤。或者，因被告故意不告知原告上開事實，致使原告受詐欺而陷於錯誤，誤認得以塗銷系爭抵押權而繳付1,786,298元予被告，有民法第九十二條第一項受詐欺而為意思表示情事。因之，原告以起訴狀繕本之送達依民法第八十八條、第九十二條第一項規定撤銷所為繳付1,786,298元予被告之意思表示後，依民法第七百六十七條、第一百七十九條規定請求被告返還所受領之1,786,298元。
㈣為此先位之訴部分，依民事訴訟法第二百四十七條及民法第
三百零九條、第三百二十五條規定，主張原告已全數清償債務，而求為確認系爭房地上最高限額抵押權所擔保之債權不存在；備位之訴則在依民法第八十八條、第九十二條規定撤銷原告交付本金1,500,000元及利息286,298元予被告之意思表示後，本於所有權人之地位、不當得利之法律關係，依民法第七百六十七條及第一百七十九條前、後段規定，請求被告返還原告已交付之前開金錢等語。並聲明：
⒈先位聲明：
確認被告對原告所有坐落於彰化縣○○鎮○○段240之8地號土地（面積116平方公尺，所有權全部）及彰化縣○○鎮○○段167建號建物（門牌號碼彰化縣○○鎮○○路3之8號，面積214.36平方公尺，所有權全部），最高限額抵押權所擔保之債權在3,600,000元之範圍內不存在。
⒉備位聲明：
⑴被告應給付原告1,500,000元，及自94年5月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑵被告應給付原告286,298元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑶願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯略以：㈠許財榮於84年1月18日與被告簽訂抵押權設定契約書，以系
爭房地為擔保，設定系爭本金最高限額3,600,000元之抵押權與被告，抵押權設定契約書之其他約定事項第一項約明所擔保之債權包括許財榮現在所負（包括過去已發生之債務在內）及將來所成立之借款，以及其他一切債務及利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用、訴訟費用，以及因債務不履行而發生之全部損害賠償，並於84年1月25日辦妥抵押權設定登記。凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，是以，原告以系爭房地之土地、建物登記謄本並無任何有關擔保其他債務之記載，主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，即無足取。
㈡許財榮除向被告借款1,500,000元外，另於87年6月8日與
訴外人超勝工業股份有限公司連帶向被告借用2,000,000元，並於同日簽章擔任超勝工業股份有限公司另一筆國內購料融資貸款10,000,000元之連帶保證人，並約定借用人及連帶保證人提供被告之擔保品，不論提供之先後，被告均得作為本借款之共同擔保，並以本借款為提供擔保之證明等情；是故，上述三筆債權自為系爭抵押權擔保債權之列，縱然 許榮財 對被告所負1,500,000元借款債務已經清償，惟其仍尚欠被告債務本金5,650,485元及其利息、違約金未清償。原告雖受讓系爭房地所有權，然在許榮財未向被告清償其全部債務前，系爭抵押權依民法第八百六十七條規定仍不受影響。㈢再依民法第八百八十一條之二規定，在系爭抵押權尚未確定
並結算債權額前，縱許榮財之1,500,000元借款本息在94年
5月9日清償完畢，惟系爭抵押權所擔保之債權額在結算前並不確定，必待結算時以其實際發生之債權額為準，故被告仍得依法就許榮財其餘積欠之債務本息、違約金等，在約定之最高限額範圍內行使權利。因此，原告雖主張其已清償合計1,786,298元，惟債務人許榮財其餘對被告所負債務本金5,650,485元及其利息、違約金等在3,600,000元之範圍內，仍為系爭抵押權效力所及。
㈣再者，許榮財與原告間為父子關係且同居一戶，原告非不知
許榮財對被告所負債務，惟於渠等移轉系爭房地時並未依抵押權設定契約書之其他約定事項第五項約定，徵得被告書面同意或表示意見，已違約在先，茲原告卻反指責被告未曾對系爭房地之所有權移轉提出異議，陳稱意思表示錯誤或受詐欺，欲撤銷所為意思表示，實無足採。且原告之撤銷權自94年清償完畢迄其起訴主張撤銷時，已超逾一年之除斥期間。㈤依民法第三百十一條規定，原告縱然有清償借款，但因已生
清償之效力，不得請求返還。況且，許榮財所負1,500,000元之借款債務，自87年9月起至88年2月間分期本息仍由許榮財授權被告自其帳戶中轉帳繳納，自88年3月至93年3月間分期本息係以現金臨櫃繳納，而自93年4月起至94年4月間分期本息則由訴外人 許仲毅 授權被告自其帳戶中轉帳繳納，迄至94年5月9日以現金臨櫃一次繳清，而被告在放款借據正本註記結清文字後，亦係返還予許榮財而非原告，顯見，此1,500,000元本息債務並非原告清償，故其無權請求被告返還。
㈥並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事實（詳見本院99年9月2日言詞辯論筆錄，本院卷第139頁背面至第140頁）：
㈠許財榮於84年1月18日與被告簽訂抵押權設定契約書，以原
其所有坐落彰化縣○○鎮○○段240之8地號土地（所有權全部）及彰化縣○○鎮○○段167建號建物（門牌號碼彰化縣○○鎮○○路3之8號，所有權全部）為擔保，為被告設定本金最高限額為3,600,000元、存續期間自84年1月18日起至114年1月17日止，清償日期、利息、遲延利息、違約金均照各債務契約所約定之抵押權，擔保債權為許財榮現在所負（包括過去已發生之債務在內）及將來所成立之借款，以及其他一切債務及利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用、訴訟費用，以及因債務不履行而發生之全部損害賠償，並於84年1月25日辦妥抵押權設定登記。
㈡許財榮於87年2月18日向被告借用1,500,000元，借款期間
自87年2月18日起至102年2月18日止，利息按被告基本放款利率加碼年息1.7%機動計算，借用後前2年按月付息，第
3年起依年金法按月攤還本息，並約定若未按期清償者，其逾期清償在6個月以內者，按上開利率之10%，超過6個月者，超過部分按上開利率20%計付違約金；此筆借款已於94年5月9日全數清償完畢，許財榮於94年5月16日向被告簽收取回該借款借據。
㈢超勝工業股份有限公司於87年6月8日邀同許財榮為連帶保
證人兼連帶借用人向被告借用2,000,000元，並於同日邀同許財榮為連帶保證人，向被告借用10,000,000元，借款期間均自87年6月8日起至88年6月8日止，利息按被告基本放款利率各加碼年息1%、1.75%機動計算，借用後按月繳息，到期還清本金，並約定若未按期清償者，其逾期清償在6個月以內者，按上開利率之10%，超過6個月者，超過部分按上開利率20%計付違約金。
㈣原告於87年7月8日以買賣為登記原因，自許財榮處受讓系爭房地所有權，並於87年9月1日辦妥所有權移轉登記。
㈤被告於98年12月24日以許財榮擔任上開㈢借款債務之連帶保
證人、連帶借用人，尚有債務未清償為由，聲請對原告所有之系爭房地為拍賣抵押物之裁定，經臺灣彰化地方法院於99年1月26日以98年度司拍字第486號裁定准許，嗣經原告提起抗告、再抗告，經臺灣高等法院臺中分院於99年5月12日裁定駁回原告之再抗告確定。
四、本件經兩造於本院99年9月2日言詞辯論期日整理後（見本院卷第140頁），兩造爭執之重點在於：
㈠先位之訴部分：
⒈原告所提確認之訴有無即受確認判決之法律上利益及權利保
護必要？⒉系爭抵押權所擔保之債權是否已因全數清償而消滅？被告依
系爭抵押權受擔保之債權額尚有多少？㈡備位之訴部分：
⒈原告有無清償許財榮對被告所負之1,500,000元借款本息？
又清償之數額為多少？⒉被告有無對原告施用詐術致原告陷於錯誤，而清償許財榮對
被告所負之1,500,000元本息借款債務？原告依民法第八十八條、第九十二條規定撤銷所為清償許財榮對被告所負借款債務之意思表示，是否生撤銷之效力？⒊原告以起訴狀繕本之送達行使前述撤銷權，有無超逾一年之
除斥期間？⒋被告應否依民法第七百六十七條及第一百七十九條規定，返
還所受領之借款本金1,500,000元及利息286,298元予原告？
五、現就先位之訴部分兩造爭執之重點，析述如下：㈠原告所提確認之訴有無即受確認判決之法律上利益及權利保
護必要？⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，得以對於被告之確認判決除去者而言。若對於法律關係之存否，在當事人間並無爭執，則無法律關係存否不明確之情形，原告在私法上地位亦不可能有受侵害之危險，當無受確認判決之法律上利益。是即受確認判決之法律上利益，乃確認之訴之權利保護必要要件之一。而請求確認之法律關係存否之爭執，不以訴訟進行中有爭執者為限，縱當事人在起訴前曾就某法律關係存否有所爭執，即應認有即受確認判決之法律上利益，蓋以當事人就法律關係存否之主張，如因游移不定，遽認起訴無保護之必要，將使他造無從取得有既判力之確定判決，故對法律關係之存否，兩造曾有不同主張者，即應認有即受確認判決之法律上利益。
⒉經查，被告於98年12月24日以許財榮擔任不爭執事實㈢借款
債務之連帶保證人、連帶借用人，尚有債務未清償為由，聲請對原告所有之系爭房地為拍賣抵押物之裁定，經臺灣彰化地方法院於99年1月26日以98年度司拍字第486號裁定准許，嗣經原告不服提起抗告、再抗告，經臺灣高等法院臺中分院於99年5月12日裁定駁回原告之再抗告確定，此為兩造不爭執之事實（見兩造不爭執之事實㈤），另有民事裁定在卷可稽（見本院卷第122至127頁）。觀諸上開裁定書理由記載，兩造對於系爭抵押權擔保之債權為何、債權存否暨其數額均有爭執，揆諸前揭說明，關於系爭抵押權所擔保之債權是否已因原告清償而消滅，影響被告得否實行抵押權，聲請強制執行拍賣原告所有之系爭房地，可見，原告私法上之地位有受侵害之危險，自得以確認之訴求為除去。據此，原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，洵堪認定。
㈡系爭抵押權所擔保之債權是否已因全數清償而消滅？被告依
系爭抵押權受擔保之債權額尚有多少？⒈原告對被告此項抗辯所為陳述略以：原告於87年9月1日即
已受讓系爭房地所有權，否認如兩造不爭執之事實㈢所載借款債務為系爭抵押權擔保之債權範圍等語。
⒉系爭抵押權設定於84年1月25日（見兩造不爭執之事實㈠記
載），係在96年9月28日施行之修正後民法第八百八十一條之一規定前設定者，而該法第八百八十一條之一第一、二項規定：「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權」、「最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限」，其中，第二項部分對於在民法前開物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，並不適用（見民法物權編施行法第十七條規定）。準此，參諸民法第八百八十一條之一第一項規定，所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立，在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，至於抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。足見，修正後民法第八百八十一條之一第一項、第二項，所揭示之「概括最高限額抵押權」禁止原則，對於修正施行前設定之最高限額抵押權並無適用。⒊再按，最高法院84年台上字第1967號判例闡述：「抵押權所
擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及」等語。卷查，許財榮於84年1月18日與被告簽訂抵押權設定契約書，以其所有之系爭房地為擔保，為被告設定本金最高限額為3,600,000元、存續期間自84年1月18日起至114年1月17日止，清償日期、利息、遲延利息、違約金均照各債務契約所約定之抵押權，擔保債權為許財榮現在所負（包括過去已發生之債務在內）及將來所成立之借款，以及其他一切債務及利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用、訴訟費用，以及因債務不履行而發生之全部損害賠償，並於84年1月25日辦妥抵押權設定登記乙節，俱為兩造所不爭執，且有抵押權設定契約書、附件其他約定事項、他項權利證明書、土地及建物登記謄本在卷足證（見本院卷第47至51頁）。承此，系爭抵押權乃係就債權人即被告對債務人即許財榮過去及將來對被告所負借款、其他債務等一定範圍內之不特定債權，在本金最高限額3,600,000元內設定之抵押權，為前開法條所指之最高限額抵押權性質，且關於抵押權擔保之債權範圍悉以上開抵押權設定契約書、其他約定事項為判斷之基準。
⒋再者，系爭抵押權約定有存續期間，即自84年1月18日起至
114年1月17日止，觀諸最高限額抵押權之性質，乃擔保在一定範圍內之法律關係所不斷發生之債權，故抵押權存續期間內已發生之債權，雖因清償或其他事由而消滅，原訂之抵押權契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。而受系爭抵押權擔保債權範圍效力所及之許財榮對被告所負借款150萬元本息債務，固已於94年5月9日全數清償完畢（見上開之㈡兩造不爭執之內容），但許財榮尚前有於87年6月8日為超勝工業股份有限公司連帶保證人兼連帶借用人，與超勝工業股份有限公司連帶向被告借用2,000,000元，並於同日為該公司向被告所借用10,000,000元之連帶保證人之事實，除有放款借據、國內購料融資約定書附卷可稽外（見本院卷第52至60頁），復為原告所不爭執者。承前開３之說明，既為許財榮對被告所負借款、保證債務，自屬於抵押權設定契約書其他約定事項第一項所約定擔保債權內容所及者。
⒌而許財榮前揭2,000,000元、10,000,000元之借款、保證債
務，本金部分債務尚欠5,650,485元，雖經被告就坐落彰化縣○○鄉○○段之不動產（非系爭房地）向臺灣彰化地方法院聲請強制執行拍賣取償，但仍有本金、利息、違約金共計8,407,227元未獲清償，此詳閱被告提出之臺灣彰化地方法院分配表、債權憑證即可查得（見本院卷第62至68頁），超逾系爭抵押權擔保之債權額3,600,000元。益徵，許財榮對被告之1,500,000元借款債務雖因清償事由而消滅，但原訂之系爭抵押權契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權（本金、利息、違約金共計8,407,227元），仍在系爭抵押權擔保之範圍內，債權人被告仍得對抵押物行使權利無訛。原告以系爭房地之土地、建物登記謄本並無任何有關擔保其他債務之記載，而主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，與前開論斷相左，委無足取。
⒍又按，最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物，最高限額抵
押權所擔保之原債權因而確定，民法第八百八十一條之十二第一項第五款定有明文；而同法第八百八十一條之十三規定：「最高限額抵押權所擔保之原債權確定事由發生後，債務人或抵押人得請求抵押權人結算實際發生之債權額，並得就該金額請求變更為普通抵押權之登記。但不得逾原約定最高限額之範圍」、第八百八十一條之十四規定：「最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，除本節另有規定外，其擔保效力不及於繼續發生之債權或取得之票據上之權利」，此於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之（民法物權編施行法第十七條規定參照）。據查，被告直至98年12月24日始以許財榮擔任上開４所述超勝工業股份有限公司借款債務之連帶保證人、連帶借用人，尚有債務未清償為由，聲請對原告所有之系爭房地為拍賣抵押物之裁定，有民事裁定在卷可證（見本院卷第122至127頁），茲既前開第５段所述本金、利息、違約金共8,407,227元債務，係發生在系爭抵押權之存續期間屆滿前、債權確定事由發生前，故自為系爭抵押權擔保效力所及，洵堪認定。
⒎原告雖以其於87年9月1日即已受讓系爭房地所有權，而否
認如兩造不爭執之事實㈢所載借款債務為系爭抵押權擔保之債權範圍等語。但查，許財榮對被告所負1,500,000元借款債務全數清償時，被告雖曾將放款借據正本一紙交許財榮取回，有質押標的物贖取證可佐（見本院卷第132頁），但被告並未曾出具系爭抵押權塗銷同意書，且原告就其前開所陳，迄未能證明系爭房地所有權移轉之事實為被告所明知，縱被告有所知悉，但原告亦未能證明被告有拋棄其擔保權利（例如出具同意塗銷抵押權之書面）之情形，自無從推論於許財榮將系爭房地所有權移轉登記予原告時，即生抵押債務之決算事由，而使系爭房地所擔保之抵押債務因而確定。何況，原告87年9月1日受讓系爭房地所有權之時間點，係在許財榮於87年6月8日與被告簽約同意擔任上開４所述超勝工業股份有限公司借款債務之連帶保證人、連帶借用人之後，縱使，系爭抵押權已發生債權應確定事由，但上揭４所載許財榮所負借款、保證債務，仍在抵押債權確定前發生者，為系爭抵押權擔保效力所及者，洵堪採認。
⒏原告再以：依民法第三百二十五條規定，被告既已將放款借
據正本返還原告，債之關係已然消滅，原告自得求為確認被告就系爭房地設定之系爭抵押權所擔保之債權在3,600,000元範圍內不存在等語，為其主張之依據。惟查，依民法第三百二十五條第三項規定：「債權證書已返還者，推定其債之關係消滅」，被告所返還與許財榮收受之放款借據，乃許財榮87年2月18日借款1,500,000元之放款借據，已經兩造於本院99年9月2日言詞辯論期日核對無誤後不爭執（見本院卷第139頁言詞辯論筆錄，但兩造對於許財榮係為自己或代理原告收受借據，尚有爭執，詳後於備位之訴再予說明）。故依本條項規定，亦僅生推定許財榮此項87年2月18日借款1,500,000元債務因清償而消滅之結果，無由推定被告依系爭抵押權受擔保之其餘3,600,000元債權均已消滅之情事，原告此項所陳，顯無足採。如上開各項說明，雖許財榮對被告所負1,500,000元借款債務已經清償，但系爭抵押權仍有擔保許財榮對被告所負其他借款、保證債務，且債務數額達8,407,227元；故原告求為確認系爭抵押權擔保之債權已因全數清償而消滅，抑或部分清償而消滅一部，均無足取。
㈢綜上所述，原告求為確認被告就系爭房地設定之系爭抵押權
所擔保之債權在3,600,000元範圍內不存在，或因原告已向被告清償借款本金1,500,000元及利息286,298元本息合計1,786,298元，而求為確認系爭抵押權所擔保之債權在此數額之範圍內因被告受領前述原告清償之本息而不存在等情，均不足採。從而，原告先位之訴聲明確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權在3,600,000元之範圍內不存在，為無理由，應予駁回。
六、原告先位之訴部分既經判決駁回，本院即應就其備位之訴予以裁判，現就兩造備位之訴部分所爭執之重點，分述如下：㈠原告有無清償許財榮對被告所負之1,500,000元借款本息？
又清償之數額為多少？⒈原告就此再主張略以：放款借據正本係原告授權許榮財代理原告向被告取回，且放款借據正本現亦由原告持有等語。
⒉原告陳稱：其於88年4月12日向被告清償本金1,000,000元
，再於89年8月18日起按期繳付本金，迄至94年5月9日另繳付本金345,834元及利息2,686元後，總計已就許財榮對被告所負債務清償本金1,500,000元及利息286,298元，本息合計1,786,298元等語，固據其提出放款歷史明細批次查詢為證（見本院卷第9至15頁），但就此被告則提出詳盡之放款歷史明細批次查詢（見本院卷第70至86頁），證明許榮財所負1,500,000元之借款債務，自87年9月起至88年2月間分期本息仍由許榮財授權被告自其帳戶中轉帳繳納，自88年3月至93年3月間分期本息係以現金臨櫃繳納，而自93年
4月起至94年4月間分期本息則由訴外人許仲毅授權被告自其帳戶中轉帳繳納，迄至94年5月9日以現金臨櫃一次繳清之事實。足徵，許財榮之借款債務，一部份係由許財榮及許仲毅之存款帳戶以轉帳繳納方式還款，一部份則係以現金方式還款，觀諸兩造提出之明細查詢，並無從證明該等還款金錢係由原告以自己之名義或自己之金錢向被告清償者。
⒊原告再謂：放款借據正本係原告授權許榮財代理原告向被告
取回，且放款借據正本現亦由原告持有等語；但此節為被告所否認（見本院卷第139頁，99年9月2日言詞辯論筆錄）。細閱許財榮放款借據全部內容，僅有在末頁註記「結清」（見本院卷第19頁），至於卷附之質押標的物贖取證（見本院卷第132頁），更明白記載被告係將放款借據正本一紙交許財榮取回，前開兩項文書上並未有許財榮係代理原告取回之相關文字，難認原告此部分所陳為真實，故無足採信其所為之陳述。
⒋另原告併主張依民法第三百二十五條規定，被告既已將放款
借據正本返還原告，債之關係已然消滅等語。惟如先位之訴㈡之８所為說明，此亦僅生推定許財榮之87年2月18日借款1,500,000元債務因清償而消滅之結果，無從遽以推論該項債務係由原告向被告清償之情。
⒌據此，原告主張其有清償許財榮對被告所負之1,500,000元借款本息共1,786,298元，尚無足信取。
㈡被告有無對原告施用詐術致原告陷於錯誤，而清償許財榮對
被告所負之1,500,000元本息借款債務？原告依民法第八十八條、第九十二條規定撤銷所為清償許財榮對被告所負借款債務之意思表示，是否生撤銷之效力？⒈承前開㈠部分所述，原告既未能證明其有向被告清償許財榮
對被告所負1,500,000元本息借款債務之事實，則原告顯無為錯誤意思表示或因受詐欺而為意思表示之情事存在，無權行使民法第八十八條、第九十二條規定之撤銷權，所為之撤銷，自不生效力。
⒉是以，兩造其餘關於備位之訴第三項爭點，即原告撤銷權行使有無超逾除斥期間，即無須加以論斷。
㈢備位之訴兩造第四項爭點部分：茲既原告撤銷所為意思表示
不生效力，被告受領許財榮借款債務之清償金錢，自有法律上依據即本於消費借貸契約關係，不構成不當得利。甚者，原告未能證明被告受領之金錢所有權歸屬於原告所有，故原告本於所有權人地位，依民法第七百六十七條請求被告返還，亦無可取。
㈣從而，原告備位之訴本於民法第七百六十七條、第一百七十
九條規定，請求被告返還所受領之借款本金1,500,000元及利息286,298元予伊，為無理由，應予駁回。其訴既經駁回，則假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、綜上所述，依本院前開第五、六段就先備位之訴所為之論斷，原告先備位之訴均無理由，應予駁回；又其備位之訴既經駁回，則假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
九、結論：原告先備位之訴均無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國99年9月17日
民事第七庭法官賴錦華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年9月17日
書記官沈世儒