裁判字號： 臺灣 臺北地方法院106年簡上字第129號刑事判決
裁判日期：民國106年09月20日
裁判案由：賭博
臺灣臺北地方法院刑事判決106年度簡上字第129號上訴人即被告 巫啓誠 上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院於中華民國106年5月24日所為106年度簡字第1289號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署檢察官106年度偵字第3700號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經審理結果，認第一審判決上訴人即被告巫啓誠犯刑法第28條、第268條第1項前段之意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪，且為累犯，量處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日，其認事、用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件所示）。
二、被告上訴意旨略以：被告自知悔悟，對於原審判決有期徒刑4月並無異議，惟請考量被告家境清寒並有母親和年幼女兒需撫養之情事，無力繳納罰金，給予被告緩刑，並將原審關於沒收現金15萬3,840元之部分，撤銷改判云云。
三、經查：
（一）原審判決對於認定被告確有意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，已經詳為調查審酌，並說明其認定之證據及理由，經核均無違證據及經驗法則。按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。查被告於101年間，因賭博案件經本院以101年度簡字第1546號判決判處有期徒刑3月確定，並於102年1月7日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告於上述有期徒刑執行完畢之5年內再犯本案，顯與刑法第74條第1項第2款得予宣告緩刑之要件不符，是被告請求給予緩刑之宣告，自無從准許。
（二）又被告指謫原審宣告沒收現金15萬3,840元部分不當，請求撤銷原審判決云云。惟查原審並未宣告沒收該部分現金，故被告無端指謫原判決該部分判決不當，顯無理由。
（三）綜上所述，被告上訴意旨所為之前開指摘，經核均無理由，其上訴應予駁回。至於被告即上訴人聲請傳喚證人 黃雪真 ，欲證明查獲本件之處所係向其承租，及證人 陳靖蔚 欲證明遭警方查扣抽屜內現金15萬3,840元係被告向證人所借，用以支付積欠未繳納之租金云云，對本件被告犯行之判斷不生影響，其傳喚之聲請核無必要，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官郭郁到庭執行職務。
中華民國106年9月20日
刑事第八庭審判長法官林秋宜
法官余欣璇法官王鐵雄上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鄭玉佩中華民國106年9月20日附件：
臺灣臺北地方法院刑事簡易判決106年度簡字第1289號聲請人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告巫啓誠男51歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺北市○○區○市街○○號3樓（北投區戶政事務所）居臺北市○○區○○路0段000巷0弄0號1樓 陳明源 男46歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺北市○○區○○路0段000巷0弄00號上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（106年度偵字第3700號），本院判決如下：
主文巫啓誠共同意圖營利，聚眾賭博，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之天九牌貳副、骰子叁佰壹拾顆、籌碼玖拾張、賭注標牌伍片、莊家發財金新臺幣貳佰元、收錢筒叁個、夾子叁個、GPLUS手機壹支、紅包袋叁個、抽水帳冊壹張、桌子壹張、毯子壹張、監視器鏡頭貳個、VIEWSONIC螢幕壹個、PX影音訊號切換器壹個、電視精靈-一九二０電視器壹個、電源插頭壹個、訊號線叁條、電源線壹條沒收之；扣案之犯罪所得新臺幣貳仟壹佰元沒收之。
陳明源共同意圖營利，聚眾賭博，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之天九牌貳副、骰子叁佰壹拾顆、籌碼玖拾張、賭注標牌伍片、莊家發財金新臺幣貳佰元、收錢筒叁個、夾子叁個、GPLUS手機壹支、紅包袋叁個、抽水帳冊壹張、桌子壹張、毯子壹張、監視器鏡頭貳個、VIEWSONIC螢幕壹個、PX影音訊號切換器壹個、電視精靈-一九二０電視器壹個、電源插頭壹個、訊號線叁條、電源線壹條沒收之。
事實
一、巫啓誠與陳明源，共同意圖營利，基於供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，自民國106年1月20日起，由巫啓誠提供其向不知情之黃雪真承租、位於臺北市○○區○○路0段000巷0弄0號1樓之租屋處，作為賭博場所，而以其所有之GPLUS行動電話1支（已扣案）邀不特定多數人參與「天九牌」之賭博，且裝設監視器設備以過濾人員進出逃避查緝，並由陳明源監看監視器、過濾進出人員。其賭博方式為：賭客以「天九牌」作為賭博器具，由賭客輪流作莊，供其他賭客下注，由莊家與賭客各拿天九牌4支，再以天九牌之點數合定輸贏，若點數比莊家大，即獲得押注金額1倍之賭資，若點數比莊家小，押注賭資即歸莊家所有，巫啓誠則向輪流作莊之賭客，每次收取新臺幣（下同）300元抽頭金，而以此方式抽成獲利。嗣於106年1月20日22時50分許，為警持搜索票在上址查獲上情，並扣得巫啓誠所有、供前揭聚眾賭博犯罪所用之天九牌2副、骰子310顆、籌碼90張、賭注標牌5片、莊家發財金200元、收錢筒3個、夾子3個、GPLUS手機1支、紅包袋3個、抽水帳冊1張、桌子1張、毯子1張、監視器鏡頭2個、VIEWSONIC螢幕1個、PX影音訊號切換器1個、電視精靈-1920電視器1個、電源插頭1個、訊號線3條、電源線1條；巫啓誠所有之抽頭金2,100元；現金247萬5,749元、支票8張面額共計45萬元之賭資（賭資部分另由警察機關裁處沒入）；暨與本案無關之本票2本、支票4本、現金15萬3,840元。
二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、上揭事實，業據被告巫啓誠、陳明源於警詢、偵查中坦承不諱（見偵卷第19至22頁、第24至26頁、第172至175頁、第203頁至其背面），核與證人即賭客 程德祥 、 陳啓文 、 黃明忠 、 陳德修 、 林鴻文 、 高灝証 、 詹正煌 、 賴昶憲 、 黃銀珠 、王竣智、 陳萬來 、 龔永哲 、 徐志誠 、 黃國桐 、 徐嘉穗 、 陳國中 、 楊朝欽 、 邱瑞明 、 李東龍 、 位宗武 、 高華興 、 楊竣棠 、蔡佳惠、 許顏霖 、 朱世棋 、 楊仲樫 、 蘇文榮 、 呂征縣 於警詢時證述相符（見偵卷第27至68頁、第70至79頁、第83至86頁、第90至102頁、第104至106頁、第109至124頁、第126至130頁、第132至146頁），且有本院106年度聲搜字第132號搜索票、臺北市政府警察局中正第二分局泉州街派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、扣押物品照片附卷可稽（見偵卷第8至15頁、第147至154頁），並有天九牌2副、骰子310顆、籌碼90張、賭注標牌5片、莊家發財金200元、收錢筒3個、夾子3個、GPLUS手機1支、紅包袋3個、抽水帳冊1張、桌子1張、毯子1張、監視器鏡頭2個、VIEWSONIC螢幕1個、PX影音訊號切換器1個、電視精靈-1920電視器1個、電源插頭1個、訊號線3條、電源線1條、抽頭金2,100元、現金247萬5,749元及支票8張面額共計45萬元之賭資扣案足憑，足見被告巫啓誠、陳明源之任意性自白均有相當之證據相佐，且與事實相符，堪可採信為真。綜上所述，本案事證明確，被告巫啓誠、陳明源有上揭事實欄所示犯行，洵堪認定，均應予依法論罪科刑。
二、核被告巫啓誠、陳明源所為，均係犯刑法第268條第1項前段之意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告巫啓誠、陳明源就上開犯行間，有犯意聯絡，行為分擔，應論以共同正犯。另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第4686號判決意旨參照）。準此，被告巫啓誠、陳明源上開違反刑法第268條之規定，而供給賭博場所、聚眾賭博之行為，既含有多次性與反覆性，則渠等在同一時期內多次、反覆經營上述事業，應屬集合犯，而論以一罪。又被告巫啓誠、陳明源就上開意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯行，均係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以情節較重之意圖營利聚眾賭博罪。
三、被告巫啓誠於101年間，因賭博案件，經本院以101年度簡字第1546號判決判處有期徒刑3月確定，並於102年1月7日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其於有期徒刑執行完畢以後，5年以內，因故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、被告陳明源於83年間，因偽造有價證券案件，經本院以83年度訴字第557號判決判處有期徒刑3年6月，並由臺灣高等法院以83年度上訴字第6335號、最高法院以85年度台上字第1423號判決先後駁回其上訴而確定（下稱①案）；復於84年間，因違反肅清煙毒條例案件，經本院以84年度訴字第1451號判決分別判處有期徒刑4年、無期徒刑，上開有期徒刑部分，嗣經臺灣高等法院以96年度聲減字第4226號裁定減為有期徒刑2年確定（下稱②案），而上開無期徒刑部分於上訴後，經臺灣高等法院以84年度上訴字第6684號判決駁回其上訴，然經最高法院以85年度台覆字第70號裁判撤銷發回更審，經臺灣高等法院以85年度上更一字第463號判決判處有期徒刑12年確定（下稱③案）。前開①②③案所處之徒刑，嗣經臺灣高等法院以96年度聲減字第4226號裁定應執行有期徒刑16年6月確定，並入監執行，甫於98年8月18日縮短刑期假釋出監，103年4月21日假釋期滿，未經撤銷假釋而以執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其於有期徒刑執行完畢以後，5年以內，因故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告巫啓誠前有恐嚇、賭博、違反著作權法、妨害風化等多項前科，被告陳明源前有偽造有價證券、違反肅清煙毒條例、毒品危害防制條例、妨害兵役條例、公共危險等多項前科紀錄，均素行不佳；竟仍不思以合法途徑獲取財富，藉經營賭博場所抽成獲利，心態可議，影響社會風氣，惟念渠等於犯罪後均坦承犯行，態度尚可，暨被告巫啓誠高職畢業之智識程度、自述貧寒之家庭生活經濟狀況；被告陳明源國中肄業之智識程度、自述貧寒之家庭生活經濟狀況，及渠等分別之犯罪動機，目的及手段及參與程度高底等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
六、沒收部分：㈠按修正後刑法第38條之1第1項前段規定，犯罪所得，屬於犯
罪行為人者，沒收之。又按「有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說，業於104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人『所分得』，係指各人『對犯罪所得有事實上之處分權限』，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用『嚴格證明法則』，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之。」（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨可資參照）。本案扣案之抽頭金2,100元，乃被告巫啓誠因前揭犯行之犯罪所得，為其所自承（見偵卷第20頁背面、第172頁背面、第203頁背面），此部分即應依修正後刑法第38條之1第1項前段之規定，於被告巫啓誠之主文項下宣告沒收。至起訴書犯罪事實固認被告巫啓誠以1,500元之代價僱用被告陳明源，惟依被告陳明源於偵查中供稱：「（巫啓誠有承諾要給你多少錢當作你的酬勞嗎？）他沒有說到，但是我聽別人說大概的行情是1,000至1,500元」、「（你昨天的報酬領了嗎？）還沒有，都還沒有開始怎麼領。」等語（見偵卷第174頁背面），復參以卷內無證據證明被告陳明源就此部分確有犯罪所得存在，是此部分則不予宣告沒收，併此敘明。
㈡按修正後刑法第38條第2項前段規定，供犯罪所用、犯罪預
備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。又共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，故非僅就自己實行之行為負其責任，並對該犯罪構成要件要素有犯意聯絡範圍內，對於他正犯所實行之行為，亦應共同負責。而他正犯持有犯罪工具雖另犯他罪，因非屬犯罪構成要件要素，已超逸犯意聯絡之範圍，固不負共同正犯責任，惟對於他正犯持以供犯罪所用之物，本於責任共同原則，如合於沒收之規定，亦應為沒收之諭知（最高法院101年度台上字第4554號判決意旨參照）；又共同正犯之犯罪所用之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故，因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要（最高法院98年度台上字第4003號判決意旨參照）。本案扣案之天九牌2副、骰子310顆、籌碼90張、賭注標牌5片、莊家發財金200元、收錢筒3個、夾子3個、GPLUS手機1支、紅包袋3個、抽水帳冊1張、桌子1張、毯子1張、監視器鏡頭2個、VIEWSONIC螢幕1個、PX影音訊號切換器1個、電視精靈-1920電視器1個、電源插頭1個、訊號線3條、電源線1條，為被告巫啓誠所有供本案犯罪所用之物，業據被告巫啓誠供承在卷（見偵卷第203頁至其背面），基於共犯責任共同原則，應依修正後刑法第38條第2項前段規定於被告巫啓誠、陳明源之主文項下宣告沒收。
㈢至扣案之現金247萬5,749元、支票8張面額共計45萬元之賭
資，則係賭客所有，非本件被告犯罪所得之物，另由警察機關依違反社會秩序維護法為沒入之行政處分，爰不予宣告沒收，附此敘明。又扣案之本票2本、支票4本、現金15萬3,840元，則與本案無關，亦不予宣告沒收，併此敘明。
七、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項，刑法第28條、第268條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
八、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴（須附繕本）。
中華民國106年5月24日
刑事第十四庭法官葉詩佳上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官曾彥碩中華民國106年5月25日附錄本案論罪科刑之法條:
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。