裁判字號：臺灣臺南地方法院102年訴字第1163號刑事判決
裁判日期：民國103年03月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決102年度訴字第1163號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告陳飛山指定辯護人陳郁芬律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第9017號），本院判決如下：
主文陳飛山共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。未扣案共同販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元與 葉耿田 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；另案扣得之電子磅秤壹台、藥舀壹支沒收，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，與葉耿田連帶追徵其價額。
事實
一、陳飛山與葉耿田（葉耿田部分業經臺灣高等法院臺南分院99年度上訴字第350號判決確定）均明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第1項所列管之第一級毒品，不得販賣、持有，仍基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，適 呂素貞 （綽號「文文」）於民國97年11月7日23時57分許以000000000號市內電話撥打葉耿田所持用之0000000000號行動電話，向葉耿田表示欲購買海洛因後，葉耿田隨即指示陳飛山前往交易，陳飛山遂持海洛因1小包至臺南市（99年12月25日縣市合併前之舊臺南市，下同）西門路與民族路路口附近之小公園，將上開海洛因交予呂素貞，並向呂素貞收取購毒價金新臺幣（下同）500元。嗣警方於98年1月19日，至葉耿田於臺南市○○路○段○○巷○○○號2樓之22號住處執行搜索，扣得葉耿田所有販賣毒品所用之電子磅秤1台、藥舀1支及販賣所餘之海洛因134包等物。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官簽分偵辦後提起公訴。理由
壹、程序方面：本件以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，除證人葉耿田、呂素貞於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，業經具結且無顯不可信之情形存在，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，具備證據能力外；其餘之供述證據，因檢察官、被告陳飛山及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。另卷附0000000000號行動電話之通訊監察內容譯文，係臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於偵查中認有就上開行動電話門號進行通訊監察之必要，經本院依檢察官之聲請核發通訊監察書後，由執行通訊監察之機關依其通訊內容製作譯文，而上開通訊監察程序核無違反法定程序之情形，其通訊內容之譯文復均屬依法執行通訊監察中所取得之派生證據，且檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時，就本院所提示之上揭通訊監察譯文令渠等表示意見時，均不否認該等譯文內容之合法性及真正，自得採為本案認定犯罪事實之證據。
貳、實體方面：
一、得心證之理由：
(一)上開犯罪事實，業據被告於偵查、審理時坦承不諱（見98年度偵字第1585號偵卷影卷1第10至12頁、影卷2第1、2、
5、6頁、102年度偵字第9017號偵卷第100頁正反面，本院19頁反面、第63頁），核與證人即同案共犯葉耿田、購毒者呂素貞於警詢、偵查及另案審理中所述之情節相符（見98年度偵字第1585號偵卷影卷1第1至4頁、第5頁反面至第9頁，影卷2第8、9、19頁、影卷3第4、5頁，102年度偵字第9017號偵卷第126頁正反面，本院98年度訴字第550號影卷㈢第7至29頁，臺灣高等法院臺南分院99年度上訴字第350號影卷第18頁、第51頁反面至第56頁），並有葉耿田所持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文附卷可稽（見98年度偵字第1585號偵卷影卷2第4頁），足認被告上開任意性自白確與事實相符，堪予採信。
(二)按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查本件被告及同案共犯葉耿田，與購毒者即證人呂素貞間之海洛因交易為有償行為，且渠等又無其他利害關係，苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，提供海洛因予呂素貞之理，且被告亦於偵查時供稱，其與葉耿田共同販賣海洛因，葉耿田會供應生活費用及毒品供其吸食等語（見98年度偵字第1585號偵卷影卷1第11頁、第13頁反面），足見渠等販賣海洛因必有獲利，葉耿田始能供應被告生活費用及毒品，從而，認被告與葉耿田確係共同基於營利之意圖販賣海洛因無訛。
(三)綜上所述，本件事證明確，被告前開犯行均堪認定，應予依法論科。
二、新舊法比較：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
(二)經查，被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業經修正，並於98年5月20日公布，同年月22日起生效施行（司法院98.6.29院台廳刑一字第0000000000號函示，應依中央法規標準法第13條規定，自公布日起算至第3日起發生效力）。茲比較修正前後規定如下：
1.修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」，修正後則係規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。
」，兩相比較，修正後之規定提高併科罰金之金額，自以適用修正前之規定對被告為有利。
2.另本次修正增訂毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查被告於偵查及審判中均自白其犯行，而有該條項之適用，故適用修正後之規定有利於被告。
3.按法律之適用應整體綜合比較後，採最有利於被告之原則適用，非可割裂為之。雖就毒品危害防制條例第4條而言，以修正前規定有利於被告，然該條規定，僅就「得」併科罰金之刑度予以提高，而是否併科罰金又屬法院依職權可自由裁量之事項，惟被告於偵查及審判中均自白，依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，係屬「必」減輕其刑，無裁量空間，經整體比較新舊法之結果，修正後之規定顯然較利於被告，此部分自應依刑法第2條第1項但書之規定，適用修正後毒品危害防制條例之規定。
三、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告於販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與葉耿田間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
(二)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就上開毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品犯行，於偵查及本院審理中均自白犯罪，爰均依上開規定減輕其刑。
(三)再按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院99年度台上字第5999號判決參照）。復按毒品危害防制條例第4條第1項規定之販賣第一級毒品罪，法定本刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重，若不分犯罪情節輕重，概處以上開法定刑，難免輕重失衡。查本件被告與葉耿田共同販賣海洛因與他人，致罹重典，固有不該，然其與葉耿田共同販賣海洛因之次數僅4次（被告前因於97年10月4日間，與葉耿田共同販賣第一級海洛因共3次，業經臺灣高等法院臺南分院以99年度上訴字第350號分別判處罪刑確定，有該判決書1份附卷可參，加計本件犯行，共計4次），且係因貪得葉耿田所提供之毒品與生活費用而參與販毒行為，並非首謀，所獲利益非豐，其犯罪情節與毒品之大盤、中盤等以販毒獲取鉅額利益之毒梟實有差別，對社會治安及國民健康之危害較小，惡性尚非重大不赦，而其本件販賣第一級毒品之犯行，法定最低本刑為無期徒刑，雖經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，法定最低度刑仍為15年以上之有期徒刑，觀諸被告前開犯罪情狀，誠屬情輕法重，在客觀上實足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減之。
(四)爰審酌被告明知毒品對人體危害之鉅，猶販賣第一級毒品海洛因，令買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔外，輕則戕害個人身心，重則為獲取毒品而引發各式犯罪，實為多種犯罪源頭，對國家、社會、個人傷害至深且鉅，惟念被告犯後坦承犯行，尚有悔意，暨其犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收等從刑之諭知：
(一)按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項定有明文，惟仍須以該物屬於犯人者為限，始得沒收之（最高法院93年度台上字第5336號判決可資參照）。又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。共同正犯供犯罪所用或犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，為避免執行時發生重複沒收之故。因此，若應沒收之物係屬特定之物，共同正犯就該沒收之物，固應共同負責，但因無重複執行沒收之虞，故無諭知「連帶」沒收之必要（最高法院99年度台上字第2043號、100年度台上字第3113號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第31號決議研討結果參照）。
次按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第4584號判決參照）。又按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院84年度台覆字第186號判決、65年度第5次刑庭庭推總會議決議可資參照）。
(二)查警方搜索時扣得之電子磅秤1台、藥舀1支及未扣案之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），為共犯葉耿田所有供其與被告共同犯本件販賣第一級毒品罪之用，此業經葉耿田於警詢中供述明確（見98年度偵字第1585號偵卷影卷1第6頁），依共同正犯責任共同法理，仍應於被告本件犯行主文項下諭知沒收。上開電子磅秤、藥舀既已於另案（臺灣高等法院臺南分院99年度上訴字第350號案件）扣案，即無全部或一部不能沒收之問題，自勿庸併宣告追徵價額，爰僅就未扣案之上開手機諭知如全部或一部不能沒收時，應與共犯葉耿田連帶追徵其價額。另被告本件販賣第一級毒品所得500元雖未扣案，惟屬被告因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與共犯葉耿田之財產連帶抵償之。
(三)另按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院98年台上5283號判決要旨參照）。本件警方於98年1月19日搜索時查扣之海洛因134包，係共犯葉耿田以營利為目的販入之毒品，業據葉耿田於偵查中供述明確（見98年度偵字第1585號偵卷影卷1第3頁），而葉耿田於98年1月19日上開海洛因遭查扣前最後一次販賣毒品海洛因之犯行時間為98年1月18日上午，此次犯行業經臺灣高等法院臺南分院以99年度上訴字第350號判處罪刑，並於該罪刑主文項下就上開海洛因宣告沒收銷燬確定等情，有判決書1份附卷可參；本件既非販入毒品後最後一次販賣毒品犯行，依前開說明，自無庸就上開查獲之海洛因宣告沒收銷燬，附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項後段、第11條前段、第28條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官郭俊男到庭執行職務中華民國103年3月13日
刑事第八庭審判長法官鄧希賢
法官魏玉英法官張玉萱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年3月13日
書記官吳雅琪附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。