裁判字號：臺灣高等法院臺中分院88年上訴字第1881號刑事判決
裁判日期：民國89年01月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十八年度上訴字第一八八一號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 呂勝賢 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台中地方法院八十七年度訴字第一八○○號中華民國八十八年七月九日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第一四八五六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權伍年。
扣案安非他命伍包（淨重一六點四二九公克）沒收銷燬之；扣案0000000000號行動電話壹具及新台幣壹萬貳仟元沒收。
事實
一、甲○○基於意圖營利之概括犯意，先後於民國八十七年六月二十五日、同年七月一日及同年七月十六日二十三時三十分許，在台中市○○路、精武路口等處，均以每包（含袋重約三．三公克）新台幣（下同）四千元之價格，各販賣第二級毒品安非他命一包予 廖秋貴 施用。嗣廖秋貴於同年七月十七日零時許，在台中市○○路及精武路口，為警在其身上查獲安非他命一小包（原含袋重約三．三公克，送驗後剩餘淨重二．八二三七公克）後，向警供出上情，並旋與警方合作，以其所有電話號碼為0000000000號之行動電話撥打甲○○所有電話號碼為0000000000號行動電話予甲○○聯繫，佯稱欲再向甲○○購買安非他命，並相約於當日凌晨二時許（公訴人誤載為下午二時許），在台中市○○路及健行路口交易。嗣甲○○依約抵達約定地點後，旋為警趨前逮捕，並在甲○○所駕車號00－0000號綠色福特自小客車後座之面紙盒內，查獲安非他命二小包（原含袋重分別為三．三公克及三．五公克），另在駕駛座下查獲安非他命三小包（原含袋重分別為三．七公克、三．七公克及三．六公克，上開五包安非他命送驗後剩餘淨重一六．四二九公克），並扣得甲○○所有之0000－000000號行動電話一只及販毒所得贓款四萬三千九百元。
二、案經台中市警察局第三分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○固坦承於右揭時地與廖秋貴會面之事實，惟矢口否認有何販賣安非他命犯行，辯稱：廖秋貴前於購買機車時請伊當保證人，伊並代廖秋貴先付一萬元，到了八十七年七月十六日晚上十時左右，伊打電話向廖秋貴催討上開一萬元，廖秋貴表示晚一點再說，翌日凌晨一時許，廖秋貴打電話予伊，伊原叫廖秋貴到伊店裏，廖秋貴不要，伊以為廖秋貴要還伊一萬元，且伊正想要回家，乃約廖秋貴至大雅路、健行路口見面。又 鍾旭忠 與 王紹概 二人，於八十七年七月十五或十六日至伊家中向伊借該車，並於同年月十六日返還，警察在伊所駕駛車內所查扣之安非他命，係鍾旭忠所有而遺置在車內。而扣案之四萬元，其中三萬元是 欣欣 理髮廳之股東兼會計 毛金玉 交予伊，其餘一萬多元則係伊本來即放在身上。廖秋貴原係欣欣理髮廳經理，嗣因店內生意不佳，伊叫廖秋貴先休息一個月，廖秋貴誤認係遭解僱，始懷恨在心，誣陷伊販毒，伊實未曾販賣安非他命 云云 。惟查（一）被告右揭販賣安非他命予廖秋貴之事實，及警方如何於逮獲廖秋貴持有安非他命毒品後，而經廖秋貴主動供出向甲○○購買安非他命，再由廖秋貴配合警方以欲再購買毒品安非他命為由，以上開行動電話與被告約於上址見面，俟被告依約到達約定地點，始為警上前當場逮捕，並在被告所駕駛自小客中內扣得右揭五包重量相近之安非他命等情，業據廖秋貴於警訊中證述：「（警方於八十七年七月十七日凌晨零時許，在台中市○○路及精武路口查獲）我（所持有之安非他命），係向一位名叫「 阿輝 」的男子所購買。」、「八十七年七月十七日一時三十分許，我帶同警方人員先以0000000000號行動電話，與阿輝取得連繫，表示要再向他購買安非他命，電話中阿輝便約我在台中市○○路、健行路口見面，二時許，我帶同警察人員依約前往交易地點，未久，阿輝便駕駛一輛綠色福特廠牌，前未懸掛號牌，後號牌車號為00－0000號之自用小客車前來，此時，警方便驅前臨檢，緝獲名為阿輝之甲○○（經當場指認），並在其駕駛之ＮＳ－七七一五號自小客車上起獲許多安非他命。」、「甲○○即是販售安非他命予我之人沒錯（經當場指認）。」、「前後約三次，第一次是在八十七年六月二十五日，即我又開始吸食安非他命時，第二次約在八十七年七月一日許，第三次即是今天我被警方查獲這次。」、「該包安非他命（即八十七年七月十七日零時許警方在我身上查扣之安非他命）我是於八十七年七月十六日二十三時三十分許在台中市○○路與精武路口向甲○○購得。」等語（見偵查卷第十一、十二、十四頁）；及於偵查中證陳：「（警方於八十七年七月十七日凌晨零時許，在台中市○○路及精武路口查獲之）安非他命，係（我）向阿輝買的，他就是甲○○，．．，第一次是八十七年六月二十五日，向他買了一包，付四千元，第二次是八十七年七月一日，向他買了一包，付四千元，昨天是我被警察捉到後，警方要我打電話給他，他一至現場，尚未交易，即被警方查獲了。」、「（是否有於查獲當時打電話給甲○○說要「一用」？）有，一用即是一小包安非他命。」等語屬實（見偵查卷第三十、三一、三三頁），核與證人即當時參與逮捕被告之警員 鄭志名 於原審審理中結證情節相符，又警方初逮捕廖秋貴時，廖秋貴僅供稱係向綽號「阿輝」之人所購，尚未供出甲○○之名，在逮捕甲○○前，警方並不知「甲○○」之人，直至逮捕甲○○之後始知甲○○之名乙節，亦據鄭志名於原審審理中結證無訛（見原審卷第二一五、二一六頁）。再者，廖秋貴確於八十七年七月十七日凌晨一時二十六分及三十七分撥打被告所有之0000000000號行動電話各一次乙節，亦有通聯記錄在卷可憑（見原審卷第一二六頁）。此外復有前揭在被告車內查扣之安非他命五包、被告所駛上開自小客車相片二張可資佐證。參以苟非廖秋貴於配合警方誘捕被告前，即曾向被告購買安非他命多次，被告豈有因廖秋貴以電話聯絡表示欲再購買安他命後，即攜帶前開毒品前往約定地點，況廖秋貴於八十七年七月十七日凌晨零時許為警查獲時所扣得之安非他命含袋重約三．三公克，而經警在被告車內查扣之安非他命含袋重量亦分別約為三．三公克；三．五公克；三．七公克；三．七公克；三．六公克，相差最多不到○．四公克乙情，有現場檢察紀錄表在卷可參（見偵查卷第一五頁）。至廖秋貴所有之0000000000號，及被告所有之0000000000號行動電話，分別於八十七年七月十三日起始有通話紀錄（見原審卷第一二五至一二八頁），惟此固足據認廖秋貴所供伊購買安非他命均係以撥打被告所有之上開行動電話聯絡云云之部分不實，然證人廖秋貴既已供述其被扣之安非他命係向被告所購買，且其為警查獲後經警授意打行動電話連絡被告欲向被告購買安非他命，始為警查獲被告之五包安非他命，據此可證廖秋貴所供其之前曾向被告購買安非他命三次之供詞非虛，尚難據此即認廖秋貴所供伊購買安非他命均係以撥打被告所有之上開行動電話聯絡云云之部分不實，即認廖秋貴所供全屬虛詞。此外，復有前揭在被告車內查扣之安非他命五包、被告所駕駛上開自小客車相片二張可資佐證。嗣證人廖秋貴於原審審理中否認向被告購買安非他命，顯係迴護被告之詞，不足採信。（二）廖秋貴嗣於原審審理中先係改稱：八十七年七月十七日凌晨一時許，伊人在刑事組，故未打電話予被告云云。旋即改稱：係刑事組之警員叫伊打電話，伊說要交機車費用給被告後再去捉人，伊打電話時並無警員在旁，及被告係伊之前購買機車時之保證人云云。嗣又改稱：七月十七日伊確有打電話約被告出來，當時警員有在旁邊，警員叫我約他出來等語。及伊當時係打電話叫被告來拿錢，是警員叫伊對被告說要被告至約定地點拿水果，伊在八十七年七月十六日晚上十點多，即曾以伊所有之0000000000號行動電話撥打被告所有之0000000000號行動電話，叫被告來拿錢云云。核廖秋貴於審理中所供反覆不一已難採信，且其並未於八十七年七月十六日晚上十時許以伊所有之前揭行動電話撥打被告所有之上開行動電話乙節，亦有通聯紀錄在卷可按（見原審卷第一二六頁），參以警員既係為誘捕供給廖秋貴安非他命來源之人，始要求廖秋貴以行動電話與「阿輝」聯絡，豈有叫廖秋貴對被告說要被告來拿水果之理，而廖秋貴於為警在其身上查獲安非他命之情況下，念茲在茲者竟係於深夜要將積欠機車行之款項交予被告，顯與常情有悖。又廖秋貴於八十七年六月十六日購買車號000－000號機車乙節，固有機器腳踏車新領牌照登記書一紙在卷可憑，並經證人 廖金標 於審理中證明在卷，惟尚難僅以此購車事實，遽認廖秋貴於原審審理中所稱：伊在電話中係對被告說要將機車車款交予被告云云屬實。再自廖秋貴於原審審理中所稱：伊購買上開機車時，係經由被告介紹，且由被告當保證人，但頭期款一萬六千元係伊給付予廖金標之妻，伊未曾因購買該機車而向被告借錢等語。及證人廖金標於原審審理中亦證陳：廖秋貴所購之前開機車，總價係三萬六千元，除頭期款一萬六千元外，再分二期，每期一萬元，第一期為七月十日，第二期為八月十日，頭期款一萬六千元伊妻子已收取，嗣廖秋貴又交付一萬元予伊等語，均核與被告所辯：伊先前曾為廖秋貴代付車款一萬元云云不符乙情觀之，亦足證廖秋貴於原審審理中所稱：八十七年七月十七日伊打電話予被告，係要將伊購買上開機車所積欠之一萬二千元車款交予被告云云，要與事實不符，顯係事後迴護附和被告之詞。（三）被告於警訊中先係辯稱：上開贓款，其中三萬元係伊向綽號「 阿科 」之人所借云云，嗣於偵查中則改稱：係從伊所開設之欣欣理廳內收來云云，俟於原審審理中辯稱：係向欣欣理廳之會計毛金玉收取云云，核被告先後所供不符已有可疑，況證人毛金玉雖於原審審理中證稱：「甲○○打電話給 黃清榮 （即毛金玉丈夫），黃清榮叫我拿三萬元借他。」云云。惟質之黃清榮卻稱：「借三萬元，我太太（即毛金玉）打電話給我（會計），說甲○○要借三萬元，我說好，借他。」云云。查證人毛金玉、黃清榮所證情節互殊，尚難據為有利於被告之認定。（四）被告於警訊中先係稱：伊曾借車予綽號 阿忠 之人，伊不知該阿忠之姓名年籍為何云云。嗣於偵查中則先係具狀稱：伊於警訊中所稱綽號「阿忠」之人，即係 林正中 云云。旋於原審審理中復具狀改稱：伊於偵查中所稱林正中係鍾旭忠之誤，緣被告因遭羈押後，辯護人轉達伊妻查詢「阿忠」之住址，起訴後辯護人再至看守所接見被告，告以上情，被告迅予更正該「林正中」非向其借車之「阿忠」，阿忠係「鍾×忠」，請其妻再加查詢住址；及供稱：鍾旭忠常至伊家中吃飯等云云。惟被告既於警訊中稱伊不知阿忠之姓名年籍為何，而請伊妻子查詢，則其豈有在遭羈押之情況下，甫聞知其妻所查報者為「林正中」即稱有誤，應係鍾×忠；且鍾旭忠果真常至被告家中吃飯，被告並將其所有之自用小客車借予鍾旭忠使用，顯見被告與鍾旭忠已有相當之認識，否則被告豈有將車借予鍾旭忠，被告又豈有不知鍾旭忠姓名之理，則是否真有被告於警訊中所稱將車借予「阿忠」其人已有可疑。況證人鍾旭忠、王紹概二人於原審審理中雖均證稱：渠二人確於八十七年七月十五日左右向被告借上開自小客車，嗣於同年月十六日將車還給被告，渠二人於借車期間確曾至中正公園門口，由鍾旭忠購買毒品云云。然，就渠二人係於何時借車、何時購買毒品等節，鍾旭忠所陳：「（何時借車？）．．，十五日下午傍晚時分去借的，．．。」、「（何時購買毒品？）十六日晚上七、八點買的，．．。」云云，核與王紹概所證：「（何時借車？）．．，好像那天中午去借的，尚未吃晚飯，那時天還亮亮的。」、「何時購買毒品？）．．，是傍晚天快暗了，．．。」云云不符。而鍾旭忠就其係於何時發現安非他命遺置於被告車內乙情，先係稱：「還車（後）二、三天。」云云，嗣則稱：「車子還他（即被告）後，到半夜才想到，．．。」云云，亦先後炯異。再者，被告於原審審理中所供：「（鍾旭忠）沒有說要借幾天，我說要開你開去，我要用車會呼叫他。」、「（我）沒有（打鍾旭忠之呼叫器呼叫他）。
」、「（查獲當日我）沒有（打算要用車），是鍾旭忠用完了，牽回來還我的。」云云，亦核與鍾旭忠於原審審理中所證：「．．，甲○○呼叫我還車，晚上八、九點呼叫的，他呼叫代號二一四，我就知道是他呼叫我。」、「（被告僅呼叫我）一次。」、「（我）沒有（回扣），．．。」、「（他呼叫我後）我約十一點多還他車子，．．。」、云云；及王紹概於審理中所證：「．．，有聽到甲○○打電話給鍾旭忠，．．，講完電話，他就開車去還給甲○○。」云云各不相符，況鍾旭忠果真甫於八十七年七月十六日晚間購買毒品海洛因一包及安非他命五包，各約二萬元，則鍾旭忠豈有在被告未要求還車之情況下，隨即將車駛還被告，甚至將五包安非他命遺置於車上之理。（五）被告於原審審理中經本院告之鍾旭忠右開證詞後，旋即改稱：可能係伊太太打電話呼叫鍾旭忠云云。而證人即被告之妻 黃雅貞 雖隨於當庭即證稱： 伊有 於八十七年七月十七日下午十一時許，打電話呼叫鍾旭忠0000000000號之呼叫器一次，伊留電話號碼時本來要按0000000，但後來僅按了二四一云云。惟該次庭訊時黃雅貞始終在庭聽審，對證人鍾旭忠之證詞亦當庭聽聞等節，已據黃雅貞 陳明 在卷，是黃雅貞所證，顯係因見被告供詞與證人鍾旭忠所證明顯不符，並在被告改以上詞置辯後，附和迴護被告之詞，況被告家中之0000000號電話於八十七年七月十七日下午十一時許，未曾撥打上開呼叫器號碼乙節，有通聯紀錄在卷可按（見原審卷第一一六頁），黃雅貞所證要與事實不符。又扣案被告所有之安非他命五包，及被告賣予廖秋貴而被扣案之安非他命一包，經本院送鑑定結果確係安非他命無誤，此憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書二紙附卷可稽（見本院卷第四○、四一頁）。綜上所述，被告所辯要係卸責之詞，不足採信，事證明確，被告犯行堪以認定。另被告聲請傳訊證人廖秋貴、廖金標、黃清榮、毛金玉、鍾旭忠及王紹概等人出庭作證，惟該等證人於原審審理中就相關之證詞均已到庭作證過，且本件事證已臻明確，亦無再加以傳訊之必要。併此敘明。
二、核被告所為，前三次係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品既遂罪，第四次所為係犯同條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪（最高法院八十五年度第四次刑事庭會議決議參照）。被告持有第一級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其先後數次販賣第二級毒品犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以販賣第二級毒品既遂罪，除法定刑中無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分並加重其刑。原審予以論罪科刑，固非無見，被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原審未將扣案之安非他命送鑑定以資確定是否安非他命，以為適用法律之根據，且鑑定後之數量亦與原審認定之數量不符，原審所為沒收之數量即與事實不符，原判決既有上述可議之處，即無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告為謀個人私利，竟為此危害同胞之販毒犯行，及其犯罪之動機、目的、手段、販賣安非他命之數量、所得金額及犯罪後猶飾詞卸責，未見悔意之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又依其犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，爰併依刑法第三十七條第二項宣告褫奪公權五年。扣案安非他命五包（原淨重一六．四七九五公克，取樣○．○五○五公克鑑驗用畢，剩餘一六．四二七九○公克）依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。扣案之0000000000號行動電話一具及新台幣一萬二千元（販賣三次所得），分別係供被告犯罪所用及被告犯罪所得之物，且均為被告所有，業據被告供明在卷，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。
三、檢察官移送併辦（八十八年度偵字第九○號）意旨略以：被告甲○○與綽號「 阿來 」及姓名不詳者共四人，自八十七年三月起，至同年七月下旬，在台中市內，販賣安非他命予 王維麟 等人，嗣於同年七月三十一日二十二時四十分許，在台中市○○路○○○號，扣得王維麟所有之安非他命一小包（毛重）○．二公克、安非他命吸食器一組，及被告所有之電子磅秤一個、安非他命吸食器一組，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之罪嫌云云。訊之被告甲○○堅決否認有此部分販賣安非他命犯行，辯稱：伊沒有販賣安非他命予王維麟等語。經查，王維麟於警訊中固供稱：右揭電子磅秤係綽號「散輝」之甲○○分裝販賣安非他命時使用，甲○○使用後即藏置於伊上址住處，幫甲○○販賣安非他命者有綽號「阿來」等人，扣案安非他命即係甲○○因借用伊住所分裝安非他命而給伊施用，扣案吸食器二組中，有一組為甲○○所有，伊曾看見幫甲○○販賣安非他命姓名不詳之女子，將販賣毒品所得之一、二萬元交予甲○○，並稱其餘待賣完後再交予甲○○云云，惟其嗣於偵查中則改稱：上開電子磅秤實係綽號「阿來」之人所有，並非被告所有等語。又甲○○於為警查獲時所採尿液，經鑑驗結果，呈甲基安非他命陰性反應，有台中市衛生局煙毒尿液檢驗成績書附卷可稽，是王維麟所供非惟先後不一，且核與事實不符，況上開電子磅秤既係在王維麟住處內查獲，益難僅憑王維麟於警訊中之供詞，遽為被告不利之認定。此外，既復查無其他積極證據足認被告確有移送併辦意旨所指之犯行，原審認移送併辦部分與右揭有罪部分並無連續犯之裁判上一罪關係，自無由審究，並無不合，應將此移送併辦部分退回檢察官再行處理，附此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國八十九年一月六日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法官劉連星
法官江錫麟法官林秋華右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官阮正枝中華民國八十九年一月十日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第二項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
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