裁判字號：臺灣新北地方法院99年簡上字第128號刑事判決
裁判日期：民國99年07月16日
裁判案由：賭博
臺灣板橋地方法院刑事判決99年度簡上字第128號上訴人即被告丁○○上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院98年度簡字第10055號中華民國98年12月21日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第27183號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○基於意圖營利而供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，於民國98年9月26日晚上7時許起，提供其位在臺北縣中和市○○路○段58之3號5樓之居住處所作為賭博場所，並提供麻將1副（計144張）、風圈骰子1顆、骰子3顆為賭具，聚集乙○○○、甲○○、丙○○○在上址以上開賭具賭博財物，約定每底為新臺幣（下同）300元，每臺100元之方式賭輸贏，自摸時則抽取50元至100元為抽頭金交予丁○○，供丁○○購買物品。嗣於同日晚上9時20分許，丁○○適與賭客乙○○○、甲○○、丙○○○在上開處所賭博財物之際，為警當場查獲，並扣得其所有之賭博器具麻將1副（計14
4張）、風圈骰子1顆、骰子3顆及賭客所有之賭資現金3,
100元（賭客及賭資部分，另由臺北縣政府警察局中和第一分局依社會秩序維護法規定處理）。
二、案經臺北縣政府警察局中和第一分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意。經查，本件被告丁○○及檢察官於本院準備程序期日、審判期日，對證人乙○○○、甲○○、丙○○○等人於警詢時之陳述等供述證據，表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院逐一提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為作為證據亦屬適當，揆諸上開說明，本件經調查之證據，均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告丁○○固坦承於上揭時、地，確有由其提供前述之賭具，在其上址居住處所，與乙○○○、甲○○、丙○○○賭博財物之事實，惟矢口否認有何意圖營利而供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，辯稱：本件只是幾位好朋友到伊家中吃飯，在住處打個麻將而已，伊並無對外招攬賭客，也沒有犯罪所得云云。然查：
㈠證人乙○○○、甲○○、丙○○○於警詢時對渠等與被告共
4人於上述時、地以麻將賭博財物，為警查獲，並扣得賭資現金3,100元（包括乙○○○800元、甲○○1,100元、丙○○○300元、丁○○900元）及被告所有之麻將1副、風圈骰子1顆、骰子3顆等情證述具體相符（見98年度偵字第27183號偵查卷宗第6頁背面、第8頁背面、第10頁背面）。其中證人乙○○○又證稱：「我們是從吃晚飯後7時多開始賭，是以300元為1底，每臺100元」、「是每自摸1次拿100元抽頭金，每將抽頭400元」、「我打1將抽頭金共
400元，都交給屋主丁○○本人」等語（見同上偵查卷宗第
6頁背面）；證人甲○○亦證稱：「我是從晚上8時多開始賭，是以300元為1底，每臺100元」、「是每自摸1次拿
100元抽頭金，每將抽頭400元」、「因我朋友要回家洗澡，所以我才下去打約5分鐘警方就來，我知道抽頭金共400元，都交給屋主丁○○本人」等語（見同上偵查卷宗第8頁背面、第9頁）；另證人丙○○○也證稱：「我們是從吃晚飯後7時多開始賭，是以300元為1底，每臺100元」、「是每自摸1次拿100元抽頭金，每將抽頭400元」、「我打
1將抽頭金共400元，都交給屋主丁○○本人」等語（見同上偵查卷宗第10頁背面）。又被告前於警詢時確亦供認：賭客每次自摸會主動拿新臺幣50元至100元不等給伊做茶水費；嗣於偵查中也供承：自摸的時候大概是抽50元到100元給伊，讓伊去買東西等語（見同上偵查卷宗第5、25、26頁）。綜此證人各自所述情詞相互勾稽，並與被告於警、偵訊之供認情節參核，被告確實提供住處為賭博場所，而有乙○○○、甲○○、丙○○○等人聚集該處，以被告所提供之賭博器具賭博財物，並有抽頭金交付予被告本人，徵而可信，灼然甚明。
㈡再者證人丙○○○雖於本院審理時改口證稱：被告提供其住
處及賭博器具並無向伊等收費，伊也沒有拿錢給被告買東西，時間相隔已久，不記得警詢時如何說的，當時確實沒有抽頭云云，然嗣又結證稱：「（檢察官問：當時警察在訊問時有無用不正方法，例如強暴、脅迫等情形？）沒有。只是問了很久、很累。我記得那次我沒有帶身分證，對我照相，一直重複問這些話，說問完了就可以回家」、「（檢察官問：你們賭博有無賭資？）有賭錢，300元都拿出來了」、「（檢察官問：但是被告在檢察官偵訊時說他抽50到100元，錢拿了，他就去買東西，有何意見？）可能是時間久了，我不記得。也許那時講說收100元，我不知道，我不是作偽證，我可以提出雙和醫院診斷證明，證實我患有失憶症」、「（檢察官問：失憶證是否表示你現在對過去的事情會不記得？）會不記得。那天講的我不記得，時間很久了」等語（見本院99年5月26日審判筆錄第4、5頁），並提出雙和醫院出具之診斷證明書經本院當庭核閱無訛，可見證人丙○○○於警詢時並未受有不正取供情事，又與被告在偵查中之供述及證人乙○○○、甲○○於警詢之陳述互核相符，參諸其自稱失憶症會不記得過去的事情，又急切解釋與警詢所述不同，不是故作偽證一節，益徵其於警詢時所述情節，為案發時之供述較少權衡利害得失，記憶亦清楚明確，比之事後翻異之詞，自較可信，既查無任何事證足認證人丙○○○與被告更異之詞與事實更為相符，或其等前供係虛偽不實，自不得任意捨棄渠等相符之前供不採，逕為被告有利之事實認定。
㈢此外，復有現場照片2張附卷足憑，又有被告所有之賭博器
具麻將1副（計144張）、風圈骰子1顆、骰子3顆及賭客所有之賭資現金3,100元（賭客及賭資部分，另由臺北縣政府警察局中和第一分局依社會秩序維護法規定處理）扣案可證，足認被告上開所辯，顯係事後圖卸飾詞，殊無可採，罪證明確，犯行洵堪認定。
三、核被告所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。又被告以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一較重情節之意圖營利聚眾賭博罪處斷。原審依現存之證據，已足認定被告犯罪，經檢察官之聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑，因依刑法第268條、第55條、第41條第
1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段、對社會善良風氣所生之危害、提供賭博場所之期間、犯罪所得及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣1,
000元折算1日，扣案之麻將1副、風圈骰子1顆及骰子3顆均沒收，並敘明賭資現金3,100元，係現場賭客違反社會秩序維護法之物品，爰不於併予宣告沒收，經核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬適當，是被告提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官陳豐年到庭執行職務中華民國99年7月16日
刑事第十一庭審判長法官張江澤
法官陳明偉法官陳海寧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官梁宜庭中華民國99年7月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三百元以下罰金。