裁判字號：臺中高等行政法院91年簡字第22號判決
裁判日期：民國91年08月19日
裁判案由：營業稅
臺中高等行政法院判決九十一年度簡字第二二號
原告甲○○訴訟代理人丙○○被告臺中縣稅捐稽徵處代表人乙○○右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十年十月四日台財訴字第○八九○○二○四七一號訴願決定（案號：第八九一三○○號），提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：原告甲○○與訴外人 陳炳衡 二人涉嫌未依法辦理營業登記，於台中縣太平市○○路段一七一之八三地號合夥興建萊茵香榭別墅出售，其中建號二九○二房屋，於民國（下同）八十年八月出售與訴外人 林澤民 ，售價新台幣（下同）三、七六○、○○○元（含稅），未依法開立發票申報銷售額，經財政部台灣省中區國稅局查獲，通報被告機關所屬大屯分處，取具承諾書附案佐證，違章事實明確，被告機關乃依營業稅法第五十一條第一款規定，予以追繳原告甲○○與訴外人陳炳衡二人營業稅各八九、五二四元（已於八十七年十一月九日繳納；罰鍰部分被告另案裁處）。原告不服，申請復查未獲變更，提起訴願遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、兩造之陳述及爭點：
一、原告部分：㈠聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡陳述：
⒈原告以地主之身分，於民國七十八年間，在台中縣太平市○○路段一七一之八
三地號與建商陳炳衡「合建分售」萊茵香榭別墅出售，於七十九年四月二十日解散結束合建關係，因債權債務關係分配餘屋，其中建號二九○二房屋登記為原告所有，原告嗣再出售予林澤民。依照財政部八十四年三月二十二日台財稅第000000000號函釋：「‧‧‧個人提供土地以合建分售方式與建設公司合建者，該個人如僅出售土地，應免辦理營業登記。」本件原告是以合建分售方式，並非合建分屋之方式，依首揭財政部函釋規定，應免辦理營業登記，故無漏開發票之問題。
⒉即使原告被認定為一營業人，則依照財政部七十九年四月二十六日台財稅第000000000號函釋：「營業人出售土地之銷售額，得免開立統一發票。
」原告亦無漏稅嫌疑。
⒊依營業稅法第三條第三項第二款規定：營業人解散或廢止營業時所餘存之貨物
，或將貨物抵償債務，分配與出資人者，視為銷售貨物。營業人應於分配日依營業人開立銷售憑證時限表及營業稅法第三十二條規定開立統一發票予股東或出資人。原告於七十九年四月二十日拆夥解散結束營業，所餘存之房屋建號二九○二，分配與出資人甲○○所有，第一次移轉登記時間為七十九年四月二十日，縱有漏開統一發票，應屬七十九年四月二十日漏開，業已逾核課期間。
⒋至於原告於出售該房屋於林澤民，係屬個人第二次移轉，已依法向國稅局申報課徵個人綜合所得稅有案，被告機關若再予追課營業稅顯然重複課稅。
⒌綜上所述，訴願決定及原處分既有違法不當之處，請判決如訴之聲明。
二、被告部分：㈠聲明：原告之訴駁回。
㈡陳述：
⒈按「稅捐之核課期間，依左列規定：一、‧‧‧三、未於規定期間內申報，或
故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐者，其核課期間為七年。在前項核課期間內，經另發現應徵之稅捐者，仍應依法補徵或並予處罰。」、「核課期間之起算，依左列規定：‧‧‧二、依法應由納稅義務人申報繳納之稅捐，未在規定期間內申報繳納者，自規定申報期間屆滿之翌日起算。」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業︰一、未依規定申請營業登記而營業者。」分別為稅捐稽徵法第二十一條、第二十二條第二項及營業稅法第五十一條第一款所明定。次按「營業人以分期付款方式銷售貨物，除於約定收取第一期價款時一次全額開立外，應於約定收取各期價款時開立統一發票。」為統一發票使用辦法第十八條第一項所規定。又按「‧‧‧所謂應於核課期間內發單，自係指應於核課期間內將稅單合法送達者而言。」、「建築業者自行投資建屋，並以預售方式銷售，如約定客戶以銀行貸款抵繳尾款，至遲應於所有權狀核發日起三個月內開立尾款之統一發票‧‧‧」、「合夥或公司等營利事業出資興建房屋出售，規避稅負，取巧利用個人名義申請建造執照與銷售之事實者，仍應依法對該營利事業課徵營業稅及營利事業所得稅。」、「凡具有營利事業型態之營業人，利用個人名義建屋出售者，應根據事實認定，依法課徵營業稅及營利事業所得稅，並依法處罰，其有涉及刑責者，並應依法究辦，不得適用本部六十五年九月六日台財稅第三六○三二號函有關個人建屋出售課徵綜合所得稅之規定。」復為財政部七十五年三月二十八日台財稅第0000000號函、七十七年十月二十二日台財稅第000000000號函、七十九年十二月三日台財稅第000000000號函及八十年七月十日台財稅第000000000號函釋有案。
⒉卷查原告及訴外人陳炳衡等二人未依法辦理營業登記，擅自於台中縣太平市○
○路段一七一之八三地號合夥興建萊茵香榭別墅出售，其中建號二九○二房屋，並於八十年八月出售與林澤民，售價三、七六○、○○○元（含稅），未依法開立發票申報銷售額，案經財政部台灣省中區國稅局查獲，通報被告所屬大屯分處，取具承諾書附案佐證，違章事實明確，被告乃依營業稅法第五十一條第一款規定，予以追繳原告與訴外人陳炳衡等二人營業稅各八九、五二四元，並無不合。
⒊經查原告、陳炳衡等二人合夥興建房屋出售之事實，經人檢舉後，業經二人於
財政部台灣省中區國稅局製作筆錄時坦承不諱，本案係由原告提供土地，再由原告及陳炳衡共同集資興建，因其二人不僅係數十年好友，彼此間非常信任，所以沒有訂立契約書，至合夥若有虧損則由渠等共同承擔。又據卷附建造執照、使用執照及林澤民談話筆錄等資料所載，起造人雖均係原告，惟陳炳衡亦參與投資及銷售，對於售屋內容亦知之甚詳，故系爭萊茵香榭別墅興建出售案實係合夥建屋出售，並非屬「個人建屋出售」之範圍，亦非原告所稱以合建分售方式，其個人僅負責土地部分之出售，故依首揭財政部函釋意旨，原告應辦理營業登記，於出售合夥組織之餘屋存貨時開立發票並申報繳納營業稅，然原告既未依法辦理營業登記，亦無從認定合夥組織之解散日期及清算分配餘屋之日期，自不得以合夥組織解散為由，藉詞圖辯。
⒋系爭房屋之價款依據買受人林澤民筆錄稱，其尾款係向第九信用合作社辦理設
定抵押後，由原告委託他人收取，依據財政部七十七年十月二十二日台財稅第000000000號函釋，應於所有權狀核發日起三個月內開立尾款之統一發票，故依登記日期八十年八月八日開始計算三個月，至遲於八十年十一月應開立發票，申報期限為八十一年一月十五日，另依稅捐稽徵法第二十二條第二款規定，其核課期間之起算日為八十一年一月十六日，核課期間之期限為八十八年一月十五日，本案補徵營業稅之核定稅額繳款書於八十七年十一月六日送達原告之受僱人，原告於八十七年十一月九日繳納，並未逾核課期間。
⒌原告尚無法提示合夥契約及相關資料證明系爭房屋係分配與出資人即原告之餘
屋， 況渠 等於財政部台灣省中區國稅局製作筆錄時，對於該局核定系爭房屋係其合夥事業未售出之餘屋（存貨），亦無異議，是被告依首揭相關法令規定，核定補徵營業稅，尚無未洽。
⒍查原處分核定應補徵原告及陳炳衡營業稅各八九、五二四元，係對原告出售予
林澤民建號二九○二號房屋部分之價款（房地總價為九、四○○、○○○元，按財政部台灣省中區國稅局查得其土地與房屋價格比為六比四，核定房屋價款為三、七六○、○○○元）補徵營業稅，並未包含土地部分價款在內，與營業稅法第八條第一項第一款出售土地免課徵營業稅之規定及財政部七十九年四月二十六日台財稅第000000000號函釋，並無不合。
理由
一、按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。」、「稅捐之核課期間，依左列規定：‧‧‧三、未於規定期間內申報，或故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐者，其核課期間為七年。在前項核課期間內，經另發現應徵之稅捐者，仍應依法補徵或並予處罰。」、「前條第一項核課期間之起算，依左列規定：‧‧‧二、依法應由納稅義務人申報繳納之稅捐，未在規定期間內申報繳納者，自規定申報期間屆滿之翌日起算。」分別為營業稅法第五十一條第一款及稅捐稽徵法第二十一條第一項第三款、第二項及第二十二條第二款所明定。
二、原告甲○○與訴外人陳炳衡二人七十八年間於台中縣太平市○○路段一七一之八三地號土地合夥興建萊茵香榭別墅三十三棟，陸續於七十八年至八十一年出售，惟未依規定辦理營業登記，假借原告甲○○個人名義出售予買受人，經財政部台灣省中區國稅局查獲，並通報被告機關所屬大屯分處，其中原告出售建號二九○二號房屋與林澤民部分，未逾核課期間，經被告機關審理違章成立，乃按被告核定房屋價款三、七六○、○○○元（含稅），依營業稅法第五十一條第一款規定，分別向原告甲○○、訴外人陳炳衡二人追繳稅款各八九、五二四元（另建號二九○三、二九○四、二九二二、二九一八等四戶房屋，另案補徵營業稅，未包含於本案。）等情，分別有陳炳衡、林澤民談話筆錄、建造執照、使用執照、土地登記簿謄本、建築改良物登記簿謄本、萊茵香榭社區平面總配置圖、預訂房屋買賣契約書等附原處分卷可稽，原告於八十七年七月二十日在被告機關之談話筆錄亦坦承：「實際上萊茵香榭別墅是本人與陳炳衡兩人合夥興建出售，‧‧‧」（見原處分卷第二八頁），原處分就房屋價款部分追繳原告稅款八九、五二四元，經核並無違誤。
三、原告雖主張依財政部八十四年三月二十二日台財稅第000000000號及七十九年四月二十六日台財稅第000000000號函釋意旨，應免辦理營業登記並免開立統一發票，又系爭房屋係其與陳炳衡七十九年四月二十日合夥解散時所分得，縱有漏開統一發票，亦係七十九年四月二十日漏開，業已逾核課期間。
又系爭售屋所得，原告已申報綜合所得稅在案，被告再追課營業稅顯然重複課稅云云。
四、惟查：財政部八十四年三月二十二日台財稅第000000000號、七十九年四月二十六日台財稅第000000000號函釋意旨分別略以：「個人提供土地以合建分售方式或合建分成方式與建設公司合建者，該個人如僅出售土地，應先辦理營業登記。」、「營業人出售土地之銷售額，得免開立統一發票。」而本件原告於被告機關談話筆錄中，已坦承其與陳炳衡合夥興建萊茵香榭別墅出售均如前述，且原告與陳炳衡對於合夥之情形均陳稱：因其二人係數十年好友，彼此間非常信任，所以沒有訂立契約書，至合夥若有虧損則由渠等共同承擔。又據卷附建造執照、使用執照及林澤民談話筆錄等資料所載，起造人雖均係甲○○，惟陳炳衡亦參與投資及銷售，對於售屋內容亦知之甚詳，故系爭萊茵香榭別墅興建出售案確係合夥建屋出售，並非原告所稱之「合建分售」方式。另查系爭房屋連同土地之總價合計九百四十萬元（見原處分卷第二一頁買受人林澤民談話筆錄），本件僅就其房屋價款三、七六○、○○○元部分課徵營業稅，土地部分不在其內，是以上開財政部函釋均無適用之餘地。至於他案是否重複課稅，係該他案能否申請退稅之問題，核與本件無關。本件原告前開主張均不可採。
五、綜上所述，原處分及復查決定以房地總價為九、四○○、○○○元，按被告查得其土地與房屋價格比為六比四，核定房屋價款為三、七六○、○○○元，補徵原告甲○○營業稅八九、五二四元，經核並無違誤，訴願決定予以維持亦無不合，原告猶執陳詞，訴請撤銷均無理由，應予駁回。本件為簡易案件，爰不經言詞辯論逕為判決。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第二百三十三條第一項、第二百三十六條、第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十一年八月十九日
臺中高等行政法院第三庭
法官許金釵右正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後十日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）；並應預繳送達用雙掛號郵票拾份（每份三十四元）。
中華民國九十一年八月十九日
法院書記官蔡逸媚