裁判字號：最高法院110年台上字第426號刑事判決
裁判日期：民國110年01月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決110年度台上字第425號
110年度台上字第426號上訴人 曾錫琦
陳貴全 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服 臺灣 高等法院高雄分院中華民國109年4月21日第二審判決（109年度上訴字第1
95、196號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第2659、2775、4258號；追加起訴案號：同署108年度偵字第4644號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴要旨㈠上訴人陳貴全上訴意旨略稱：
1.依卷附通訊監察譯文可知，我有多次與 楊時銘 聯繫或見面後，均未進行毒品交易，因此我是於「一段時間」內依楊時銘是否能拿出現金，而接續提供同一價格之毒品，否則我理應於確認楊時銘有錢後再與之見面，因此各次交易難認係另行萌生犯意，仍應論以接續犯之一罪，方屬合理。我業於原審聲請傳喚楊時銘、 郭啟義 ，以 證明渠 等是否因資力不足始分次向我付款取貨，原審未予調查，實有證據調查職責未盡之違法。
2.本案雖係因偵查機關實施通訊監察，始獲悉曾錫琦為我的毒品上游，惟若無我的指證，亦難證明曾錫琦之犯行，原判決僅以我「配合偵查機關辦案之犯後態度」，作為量刑審酌事由，對我的權利保護尚有未周云云。
㈡上訴人曾錫琦上訴意旨略稱：我因為法律常識不足，誤解販
賣與轉讓間的意義，才在原審承認販毒之犯行。而陳貴全是因怨恨我沒有給他更換工廠設備的錢，才說我販賣毒品給他，且他的說法前後不一，難以遽信，原判決仍採為斷罪的依據，尚有違誤云云。
三、惟查：㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權
行使及推理作用，認定陳貴全、曾錫琦各有其事實欄一、二及附表（下稱附表）所載犯行，因而撤銷第一審關於陳貴全所定應執行刑及論處曾錫琦販賣第一級毒品罪刑部分之判決，改判仍就陳貴全所犯如附表編號1至18所示之罪定應執行刑，及論處曾錫琦販賣第一級毒品罪刑；另維持第一審關於論處陳貴全如附表編號1至18所示各罪刑部分之判決，駁回陳貴全此部分之第二審上訴，已詳細說明其採證認事的理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
㈡證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審
法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀，遽指違法，而資為上訴第三審的適法理由。
原判決係依憑曾錫琦於原審之自白，陳貴全、 馮億盛 之證詞，並參酌卷附通訊監察譯文及扣案行動電話等證據。因而認定曾錫琦確有前開販賣第一級毒品海洛因予陳貴全之犯行。此乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，經核並未違反客觀存在的經驗法則、論理法則或其他證據法則。茲曾錫琦之上訴意旨對原審之前揭論斷，究竟有何違背客觀存在的經驗法則或論理法則之違法情形，並未確實依據卷內訴訟資料為具體之指摘，徒然翻異前詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明的事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合。
㈢原判決已載敘：陳貴全所為如附表編號1至18所示之18次販
賣第一級毒品犯行，各該購毒者各次之購毒時間均至少間隔
1日以上，犯罪時間、地點均有不同，是以該等販賣毒品之犯行並非於密接之時、地完成交易，尚無難以分論之情事，且陳貴全就各次犯行主觀上亦非出於單一決意，故在刑法評價上，自難以視為數個舉動之接續施行，乃係基於不同犯意而分別為之，而應分論併罰，則陳貴全之原審辯護人聲請傳訊購毒者郭啟義、楊時銘，資以證明渠等本欲1次購足，係因資金不足，方分次交付購毒價金、取用毒品云云，要非可採，亦無傳訊之必要等旨。於法核無違誤，陳貴全上訴意旨
1，仍憑持己意，就原審已詳為說明之事項，再事爭執，並非適法之第三審上訴理由。
㈣刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。
原判決並已說明：第一審審酌陳貴全販賣海洛因牟求不法利益，動機非屬良善，且法治觀念甚差，所為助長毒品擴散，傷害購毒施用者之身心健康，嚴重危害社會治安，犯罪所生危害甚鉅；惟念及陳貴全之犯罪情節應受非難評價之程度，尚難與大盤毒梟相提並論，而其犯罪手法亦非以強暴、脅迫等方式為之，手段尚稱平和，且該各次販賣之海洛因價值並非全然相同，犯罪情節有異；復考量陳貴全素行非惡；另斟酌其智識程度及生活狀況；末審之陳貴全已知自省，且配合偵查機關辦案之犯後態度等一切情狀，就陳貴全所犯如附表編號1至18所示之販賣第一級毒品罪，於依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定減輕、遞減其刑後，而為刑之量定（均處有期徒刑），並無違誤，因而予以維持；並綜合判斷陳貴全上開各次犯行之犯罪情狀，依刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，採限制加重原則，就上開宣告之多數有期徒刑，定其應執行之刑等詞。所為刑之量定，又無濫用自由裁量權限的情形，復均屬法定低度刑，從形式上觀察，核無違反罪刑相當原則及比例原則等情形存在。陳貴全上訴意旨2，僅係依憑主觀任意指摘，尚難認係合法的上訴第三審理由。
四、綜上所述，應認本件上訴人等之上訴，均違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年1月20日
刑事第七庭審判長法官吳信銘
法官何菁莪法官梁宏哲法官林英志法官蔡廣昇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年1月26日