裁判字號：臺灣士林地方法院105年訴字第1741號民事判決
裁判日期：民國107年03月29日
裁判案由：給付服務費用等
臺灣士林地方法院民事判決105年度訴字第1741號原告正陽保全股份有限公司法定代理人 王金蓮 訴訟代理人 林明正 律師複代理人 方興中 律師
蔡金峰 律師被告敦化香榭B棟管理委員會法定代理人 張宸濬 訴訟代理人 蘇千晃 律師上列當事人間請求給付服務費用等事件，本院於民國107年3月
8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；前開承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第175條第1項、第
176條分別定有明文。查本件被告於原告起訴後，因法定代理人辭任而無法定代理人，經本院於民國106年4月7日為其選任特別代理人。嗣敦化香榭B棟公寓大廈（下稱系爭社區）於同年月9日召開區分所有權人會議，選任管理委員並由管理委員推選張宸濬為主任委員等情，有訴外人即被告前任主任委員 王克中 同年2月17日陳報狀與同年4月18日函（見本院卷第56、90頁）、系爭社區同年1月22日區分所有權人會議紀錄與同年4月9日區分所有權人會議（見本院卷第58至60、88頁）、臺北市政府都市發展局同年月13日北市都建字第10636717300號函（見本院卷第111頁）、本院106年度聲字第69號裁定可稽。茲由張宸濬於同年6月1日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第109至110頁），經核尚無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告起訴時原聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）67萬5,305元，及自105年11月28日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。嗣於訴訟進行中，改易利息部分之起算日（見本院卷第251、265、318頁），最後聲明則如後貳、一所示，核係減縮應受判決事項之聲明，揆之前揭規定，於法並無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：兩造於105年5月4日簽立駐衛保全服務契約書（下稱系爭契約），約定由伊自同年月1日起至106年4月31日止，為被告所屬系爭社區提供駐衛保全服務，被告則應按月給付服務費用13萬5,061元。詎被告自105年9月起未依約給付服務費用，經伊發函催告給付，被告竟覆稱因訴外人即伊派遣之駐衛人員 吳三郎 侵占系爭社區管理費，其以得向伊請求損害賠償之數額主張抵銷為由，拒不付款。伊乃再次發函催告被告應於函到3日內，給付同年9月至同年11月之服務費用40萬5,183元，及依系爭契約第14條第3項約定給付相當於2個月服務費用之懲罰性違約金27萬122元，共計67萬5,305元，該函業於同年月28日送達被告，惟被告迄今仍未給付。為此，依系爭契約第6條、第14條第3項約定，請求被告給付上開服務費用及違約金，暨自同年12月1日起算之遲延利息等語，並聲明：㈠被告應給付原告67萬5,30
5元，及自105年12月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告依系爭契約所提供之服務範圍，包括由駐衛人員向住戶收取管理費、工程保證金等項目。詎吳三郎於派駐系爭社區期間，利用職務之便，向系爭社區住戶代收如附表一所示之管理費與如附表二所示之工程保證金、資源回收舊衣回饋金後，未代為向指定銀行機構繳納，竟將之侵占入己，係故意以背於善良風俗之方法，不法侵害伊或系爭社區住戶之權利，致伊受有如附表一、二所示費用短少之損害共計68萬7,539元。吳三郎乃原告之受僱人，原告自應依系爭契約第10條約定與民法第544條、第184條第1項前段、後段、第188條第1項前段規定，對伊負損害賠償責任，伊爰以此項債權與原告之服務費用債權40萬5,183元抵銷。又伊行使抵銷權後，即未積欠原告服務費用，原告不得請求伊給付懲罰性違約金等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷第242至243、267、295、
306頁）：㈠兩造於105年5月4日簽立系爭契約，約定由原告自同年月
1日起至106年4月31日止，為被告所屬系爭社區提供駐衛保全服務。
㈡系爭契約第6條約定：「…甲方（即被告）應按月給付乙方
（即原告）新臺幣壹拾叁萬伍仟零陸拾壹元整（稅金內含）…。」；第10條約定：「乙方或乙方駐衛人員未能善盡第3條、第4條所定之駐衛保全業務…或其他侵害甲方、所屬區分所有權人或住戶權益之情事，乙方應負損害賠償責任…。」；第13條第10款「免責事由」約定：「甲方於本契約明文約定保全服務外，未經乙方書面同意，額外要求乙方駐衛人員提供服務所致之損害。」；第14條第2項第3款約定：「因可歸責乙方事由之終止契約：因可歸責乙方事由終止契約，致甲方有損害者，甲方並得請求賠償，乙方不得異議。」；第14條第3項約定：「因可歸責甲方事由之終止：甲方違反第6條規定，未按時給付服務費用予乙方，經乙方定期以正式書函催告，甲方仍未於10日內支付者，以違約論，乙方除得終止本約…外，並得請求甲方支付兩個月服務費用及遲延給付之利息…。」㈢原告之受僱人吳三郎因涉嫌侵占向系爭社區住戶收取之管理
費，業經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）以10
6年度偵字第778號案件提起公訴，現由臺灣臺北地方法院審理中（下稱另案刑事案件）。
㈣原告於105年11月7日寄發蘆洲中山路郵局第131號存證信
函，催告被告於函到10日內給付積欠之同年9月、同年10月份服務費用；該信函經被告於同年11月8日收受送達。㈤被告於105年11月16日寄發律師函予原告，向原告表示因吳
三郎侵占管理費，被告以得對原告請求損害賠償之數額抵銷同年9月至同年11月份之服務費用，且依系爭契約第14條第
2項第3款約定，自同年月30日終止系爭契約；該信函經原告收受送達。
㈥原告於105年11月25日寄發存證信函，向被告表示依系爭契
約第14條第3項、第15條第2項約定終止系爭契約，並請求被告於函到3日內給付同年9月至同年11月份之服務費用共計40萬5,183元，及相當於2個月服務費用之懲罰性違約金27萬122元；該信函於同年月28日送達被告。
㈦被告102年11月10日敦B告字第1021110001號、103年12月
22日敦B告字第1031222001號公告均記載：1樓保全櫃臺不收取任何管理費等語。
㈧被告並未另支付105年9月至同年11月之服務費用。
四、本院得心證之理由：原告主張被告積欠105年9月至同年11月之服務費用40萬5,
183元，經催告仍未給付，被告依約應給付上開服務費用及相當於2個月服務費用之懲罰性違約金27萬122元等語。被告固不爭執未給付前揭服務費用之事實，惟以前詞置辯。是本件之爭點，厥為：被告所為抵銷之抗辯，是否有據？茲悉敘如下：
㈠吳三郎確有侵占如附表一所示向系爭社區住戶收取之管理費52萬7,539元：
⒈被告辯以吳三郎於派駐系爭社區期間，利用職務之便，向系
爭社區住戶收取如附表一所示之管理費52萬7,539元後，未代為向指定銀行機構繳納，竟將之侵占入己等情，業據提出經吳三郎簽名或蓋有被告印文之收據、訴外人即系爭社區住戶 彭志龍 出具之切結書為證（見本院卷第140至147、149至154、156至169、171至181、183至203、207至20
8頁）；證人即原告之副總經理 林煌斌 亦證述：上開單據上所簽「吳三郎」姓名，均為吳三郎之字跡等語（見本院卷第
289頁）。再參以證人即如附表一編號1號所示系爭社區8號1樓住戶之配偶 黃敏敏 於另案刑事案件警詢及偵查中證稱：如本院卷第140至144頁所示收據皆係吳三郎開立提供。
因伊忘記已於104年4月14日繳過105年整年度之管理費，故於104年9月27日又再去繳一次105年整年度之管理費，俟伊發現後，吳三郎即將原本收取管理費之年度更改為106年整年度（即如本院卷第142頁所示收據），並另外補1張收據給伊。後吳三郎建議伊一次繳清107年整年度之管理費，伊繳納後，吳三郎即開立105年4月12日之兩張收據（即如本院卷第143至144頁所示收據）給伊等語；吳三郎亦曾於105年10月10日出具切結書予被告，承認虧空系爭社區管理費乙事，且於另案刑事案件偵查中，經與被告進行對帳，復坦言：如附表一所示管理費確為伊收取並予侵占入己等語，業經本院調取另案刑事案件卷宗，核閱黃敏敏、吳三郎於該案之證詞（見臺北地檢署106年度偵字第778號卷，下稱偵查卷，第59至60、68頁背面、232頁），及卷附黃敏敏提供之收據（見偵查卷第61至63頁）、吳三郎之切結書（見偵查卷第9頁）、被告所提吳三郎涉嫌侵占系爭社區住戶管理費明細表（見偵查卷第89至95頁）無誤，足認吳三郎確有於如附表一各編號所示日期，收取各該編號之管理費，嗣並將之侵占入己甚明。
⒉原告雖主張：如本院卷第140頁所示收據（即附表一編號1
、⑴號）所載棟別、姓名、收款月份、金額，與伊所執管理費日報表不符；如本院卷第142頁所示收據（即附表一編號
1、⑶號）之流水單編號，及如本院卷第194頁所示收據（即附表一編號19、⑴號）之內容，亦均與伊所執存根聯不符，上開3張收據應屬偽造云云（見本院卷第252、290頁）。惟：
⑴按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或
在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，此觀民事訴訟法第279條第1項、第3項規定即明。查原告於106年10月30日言詞辯論期日，已陳稱：對上開收據形式上真正不爭執等語（見本院卷第241頁），則其嗣始撤銷前揭自認之事實，被告亦未同意原告之撤銷，揆之前揭規定，自應由原告舉證證明其自認與事實不符。
⑵如本院卷第140、142頁所示收據，確為吳三郎於收取系爭
社區8號1樓住戶繳納之管理費後所開立，業如前述。原告就此雖提出其自行製作之104年5月6日管理費日報表、與
104年10月1日補單收據存根聯為證（見本院卷第254、25
5頁）。然查，上揭104年5月6日管理費日報表未經製作人簽名蓋章，其上內容是否正確，亦無證據可佐，自無從執以率謂如本院卷第140頁所示收據係偽造。再前揭104年10月1日補單收據存根聯之流水單號，乃經事先印妥為「4976」，而如本院卷第142頁所示收據之流水單號，則係以手寫記載「4976」，足認如本院卷第142頁所示收據之原始流水單號並非「4976」，與前揭104年10月1日補單收據存根聯亦非因同一次繳款行為而同時開立，則要難徒憑前揭104年10月1日補單收據存根聯之流水單號，遽認如本院卷第142頁所示收據為偽造。況吳三郎收取上揭管理費後，既將之侵占入己，而未依規定將之交付予被告，尤見吳三郎當無可能繳回如本院卷第140、142頁所示收據，而使管理費日報表製作人得據以製作正確日報表或留存正確收據存根聯。是上揭管理費日報表與104年10月1日補單收據存根聯，自不足為有利原告之認定。
⑶原告就如本院卷第194頁所示收據部分，固提出104年1月
1日補單收據存根聯為證（見本院卷第255頁背面）。惟查，經本院當庭勘驗上開補單收據存根聯，顯示該存根聯所載內容曾經以立可白塗改，其原始內容均同於如本院卷第194頁所示收據，有本院106年12月4日勘驗筆錄可稽（見本院卷第265頁），顯見原告所執104年1月1日補單收據存根聯係遭人事後塗改，自無從以該存根聯經事後塗改之內容，率認如本院卷第194頁所示收據為偽造，要難為有利原告認定之依憑。
⑷此外，原告復未提出其他證據，證明其所為自認與事實不符
，揆之前揭條文規定，其任意撤銷自認，於法要屬不合，自無可採。
㈡原告應依民法第188條第1項，就吳三郎上揭行為負連帶賠償責任：
⒈按故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，負損害賠
償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項後段、第188條第1項前段各有明文。又民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人職務上予以機會之行為，如濫用職務之行為或與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其係為自己利益所為，亦應包括在內（最高法院42年台上字第1224號判例、89年度台上字第2706號判決、104年度台上字第977號判決意旨參照）。
⒉原告依約所應提供之服務內容，包括代收管理費：
原告主張：代收管理費非屬系爭契約明定之服務範圍，故吳三郎縱有侵占管理費之情事，亦與伊履行契約無關等語，被告則辯以：原告依系爭契約所提供之服務範圍，包括由駐衛人員向住戶收取管理費等語。查：
⑴系爭契約第3條第1項記載：原告應確保提供本契約所定之
各種駐衛保全服務等語；第4條「駐衛保全服務作業」第5項記載：（原告）應被告之要求或指示執行標的物之防災、防盜、防火等下列安全措施及經共同協議事項，其具體服務項目包括巡邏哨、監看閉路電視、盜警與火災系統，操作錄影、錄音與緊急廣播設備、交通指揮、鑰匙、通行與物品進出管制，及其他約定項目等語，有系爭契約可稽（見本院卷第17至18頁）。衡諸系爭契約雖為105年5月4日始簽立，惟吳三郎係於103年間，即經原告派駐至系爭社區擔任駐衛乙節，業據王克中於另案刑事案件警詢時（見偵查卷第7頁背面）、吳三郎於另案刑事案件偵查中（見偵查卷第48頁背面）均證述無誤，堪認原告初為系爭社區提供駐衛保全服務之時點，當早於系爭契約之簽立。而依一般社會常情，公寓大廈如於契約期間屆滿時未變更原聘保全公司，且無另需協商之事項，通常係以同一契約條款按期續約，況兩造就原告為系爭社區提供之服務內容，應視系爭契約所載條款而定一事，復皆未予爭執，可信兩造自初次締約而由原告負責系爭社區駐衛服務起，應皆以同於系爭契約所載之條款締約。是以，足見原告依約所負服務範圍，除有關門禁、安全維護等項目外，尚包括其他約定之項目，並不限於契約明文列載之服務內容。
⑵參以林煌斌證述：伊負責大樓保全派任事務及管理原告派任
之保全人員，保全在各大樓負責何項業務內容，是由伊告知。會讓吳三郎收取管理費，係因被告詢問如果住戶不方便至便利商店繳納管理費時，可否由櫃臺代為收取，原告考量基於服務性質，有答應被告，並放1本印有原告名稱之繳費單在櫃臺；吳三郎收取管理費後，即自己把錢存入被告之帳戶，再把銀行繳費單拿回來，原告針對繳費單製作管理費日報表等語（見本院卷第284至285頁）；吳三郎於另案刑事案件偵查中亦證稱：伊可以收取住戶逾期未繳之管理費，或住戶懶得去超商繳，也會繳給伊。雖然公司在管理費通知函上，有載明1樓櫃臺處不收取現金，但實際上住戶超過繳款期限，還是會到伊這邊繳交管理費，原告與被告之主任委員王克中亦要伊去催收，故伊以被告名義開立收據這件事，原告與被告均知情。伊收取管理費後，會直接存入被告設在台新銀行之帳戶等語（見偵查卷第48頁背面、184至184頁背面）；原告猶自承：伊係因被告私下拜託希望櫃臺可以幫忙收管理費，為顧全商誼，才答應幫忙收等語（見本院卷第300、320頁）。再考之如附表一編號1、⑴號所示104年4月14日補單收據上，確印有原告名稱，有該收據可憑（見本院卷第140頁）；且吳三郎於104年2月5日、105年2月17日，皆有將所收取之管理費存入被告設在台新銀行南京東路分行之帳戶，並將銀行存入憑條與印有原告名稱之繳款單等相關收據憑證黏貼在紙上後，再由原告製作管理費日報表，復有104年1月31日與105年2月29日管理費日報表、104年2月5日、105年2月17日存入憑條、繳款單可佐（見本院卷第217至220頁），是足認兩造確曾合意由原告代收管理費，則代收管理費自屬原告依約應提供之服務內容。被告辯稱：原告依約所應提供之服務範圍，包括由駐衛人員向住戶收取管理費等語，堪信為真。
⑶原告雖執前詞主張代收管理費非屬系爭契約之服務範圍云云
，並援引林煌斌證詞為佐，暨提出被告100年9月5日、10
2年11月10日、103年12月22日公告與所印製之105年5月份管理費通知函為據（見本院卷第39至42頁）。惟：
①依林煌斌上開證述之內容（見前⑵所示），已足認兩造確曾
合意由原告代收管理費。至林煌斌雖另證稱：自105年3月以後，因考量盡量不讓現場保全人員接觸金錢，且所簽立之合約未包含代收管理費，原告指示不可以再代收，故原告於
105年3月份即將繳款單收回，在公告與便利商店繳費單上，也特別標示櫃臺不再收取現金云云（見本院卷第284至28
6頁）。惟按契約內容之變更，除有特別約定外，應以契約當事人之合意為之。由林煌斌上述證詞，僅可認原告於105年3月後，曾自行指示所派駐之保全人員不可再代收管理費，並自行收回印有原告名稱之繳款單，然不足據以證明兩造於105年3月以後，業合意變更由原告代收管理費之約定內容，自難為有利原告之認定。
②被告曾於100年9月5日，公告自100年10月起，將向銀行
申請帳號，供各別住戶以超商或銀行系統進行管理費之繳納；於102年11月10日、103年12月22日，亦公告1樓保全櫃臺不收取任何管理費等語，固如前述，且有上揭被告100年
9月5日、102年11月10日、103年12月22日公告可稽。而被告所印製之105年1月份至同年7月份管理費通知函上，雖亦記載：1樓櫃臺處將不收取現金等語，有該105年1月份至同年5月份管理費通知函可憑（見本院卷第42、197至
203頁）。惟前開公告皆為103年12月間前即張貼，尚無從據以認定兩造嗣於104年後，就代收管理費一事之約定情形如何。再依上述管理費通知函之內容，可知被告至遲自105年1月份起，即在管理費通知函上印製「1樓櫃臺處不收取現金」等內容，然由林煌斌與吳三郎前揭證詞（見上⑵所示），暨吳三郎迄105年2月17日，仍有將代收之管理費存入被告之銀行帳戶等節，且依卷存事證，復無證據顯示被告曾就吳三郎代收管理費而經手金錢乙情為反對之表示，益徵兩造實際上未依前述公告與繳費單之記載執行，仍合意並容由吳三郎代收管理費，則自不足執前揭公告與繳費單所載內容，率認代收管理費非屬原告依約應提供之服務內容，亦難憑此推謂兩造於105年3月後，已合意不再由原告駐衛人員代收管理費而變更原約定之內容，誠無從為有利原告之認定。③吳三郎收取如附表一所示之管理費時，除如附表一編號1、
⑴與⑵號及編號19、⑴號所示之管理費係經其開立印有原告名稱之收據外，其餘收據皆僅蓋印被告章戳或由吳三郎簽名，並非原告印製之制式繳款單等情，雖有上開收據可憑。惟徒憑此尚不足據以反推兩造間未約定應由原告代收管理費，容難為有利原告之認定。
④至王克中於另案刑事案件偵查中固稱：管委會未授權吳三郎
收取管理費，或以管委會名義開立收據云云（見偵查卷第40至41頁）。然此顯與林煌斌與吳三郎前開陳述不合，且考諸吳三郎迄105年2月17日，仍有將代收之管理費存入被告帳戶，業如前述，苟被告確未曾同意由原告指派之駐衛人員代收管理費，豈有可能明知上開經存入之管理費非由個別區分所有權人按各別繳款帳戶匯入，而係吳三郎所代收，仍未有何反對之表示，益見王克中前揭所陳，當與事實不符，無可採取，亦不足為有利原告認定之依憑。
⑤綜上，原告主張：代收管理費非屬系爭契約明定之服務範圍
，故吳三郎縱有侵占管理費之情事，亦與伊履行契約無關云云，殊非可採。
⑷據此，吳三郎既為原告之受僱人，且代收管理費乃原告依約
所應提供之服務內容，則代收管理費自屬吳三郎執行職務之行為。
⒊吳三郎前揭侵占行為，係對系爭社區區分所有權人全體構成
侵權行為，並致區分所有權人全體受損害，原告自應負僱用人之連帶賠償責任：
⑴按公寓大廈乃由區分所有建築物與所坐落基地構成，為維持
公寓大廈之物理、經濟機能，促進使用效能暨提升居住品質，公寓大廈有賴區分所有權人共同為管理維護；而公寓大廈之共用部分，係區分所有權人全體共有，且共用部分或約定共用部分之修繕、管理、維護費用，亦由區分所有權人按共有之應有部分比例分擔（公寓大廈管理條例第10條第2項、民法第799條之1第1項規定參照），是因公寓大廈共用部分或約定共用部分所生之權利義務，應以區分所有權人全體為法律關係主體，而區分所有權人繳納之管理費，依公寓大廈管理條例第10條第2項規定，乃區分所有權人依規約或區分所有權人會議決議按期繳納，備供支付公寓大廈共用部分或約定共用部分之修繕、管理、維護工作所需，性質上為個別區分所有權人對區分所有權人全體所負債務，於繳納後，即應歸屬於區分所有權人全體所有。次依公寓大廈管理條例第3條第9款規定，公寓大廈管理委員會係由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織，其權責在於執行區分所有權人會議決議事項暨公寓大廈管理維護工作。即管理委員會本身僅係區分所有權人會議之執行機構，並無實體法上之權利能力，其行為即為區分所有人之行為，苟其行為致他人於損害，自應由區分所有人負侵權行為或其他之法定賠償責任（最高法院98年度台上字第572號、102年度台上字第1195號判決意旨參照）。管理委員會設置之目的，乃在執行規約、區分所有權人會議決議及法律所定之管理事務（公寓大廈管理條例第10條第2項前段、第36條規定參照），亦即代全體區分所有權人為共用部分之管理維護，其本身並非實體法上之權利義務歸屬主體。據此，管理委員會因執行管理維護事務與他人簽訂之契約，實體法上權利義務主體仍為區分所有權人全體；而管理委員會向個別區分所有權人收取暨於職務範圍內支付、管理、運用之管理費，亦係基於區分所有權人全體授權為財產之代收代付與支配處分，無礙該管理費於實體法上權利歸屬之認定。又按依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅，民法第309條第1項定有明文。
⑵原告依約應指派駐衛人員為被告代收管理費，已如前述，足
認其有權受領住戶繳納之管理費。而管理費性質上為個別區分所有權人對區分所有權人全體所負債務，於繳納後，則應歸屬於區分所有權人全體所有，亦悉敘如上。準此，原告之受僱人吳三郎收取如附表一所示之管理費後，依民法第309條第1項規定，系爭社區區分所有權人全體對如附表一各編號所示個別區分所有權人之管理費債權，即因吳三郎之受領發生清償之效力而消滅，則吳三郎將上開管理費侵占入己，自屬故意以背於善良風俗之方法加損害於他人，且致系爭社區區分所有權人全體受有管理費52萬7,539元無法獲償之損害，依民法第184條第1項後段規定，應對系爭社區區分所有權人全體負損害賠償之責。
⑶吳三郎執行職務之內容，既包括代收管理費並為轉付，自增
加利用職務上之機會侵占所收取管理費等不法行為之危險性，且此節衡情亦為僱用人所能預見而得為防範。再考以保全業法第15條規定：「保全業應負責監督所僱用之保全人員，並防範其侵害委任人權益。保全業於其保全人員因執行職務不法侵害委任人之權益時，與行為人負無過失之連帶損害賠償責任。」立法理由記載：由於保全業對所僱用之人員監督不嚴，以致常有監守自盜情事發生，爰參考民法規定明定本條，以保障委任人之權益，可知立法者係衡酌保全業負責維護委任人人身、財產之安全，較易接觸委任人之財產，因而得利用職務上之機會，於執行職務期間或在執行職務處所為監守自盜等不法行為，乃特明定保全業應監督防範所僱用之保全人員，以免其侵害委任人權益，並應就該保全人員客觀上與執行職務有關而不法侵害他人權利之行為，負無過失之連帶損害賠償責任，益徵保全人員於執行保全職務期間、處所代收管理費後，利用職務上之機會將之侵占入己，在客觀上應與其執行保全職務有關，而屬民法第188條第1項所謂之「執行職務」。據此，吳三郎於執行職務中，故意以背於善良風俗之方法加損害於系爭社區區分所有權人全體，原告復未舉證證明就選任監督吳三郎職務之執行已盡相當之注意，或縱加以相當之注意而仍不免發生損害，則依民法第188條第1項規定，亦應與吳三郎對系爭社區區分所有權人全體負連帶賠償之責。
⒋原告雖主張：代收管理費並非系爭契約明文約定之服務範圍
，故即使吳三郎有侵占系爭社區管理費之行為，伊依系爭契約第13條第10款之約定，得主張免責。縱認伊不得主張免責，惟伊於吳三郎棄職潛逃前，雖因吳三郎未將欠款明細公告而有所懷疑，然經兩造委請之會計師查帳後，未發現有何不法情事，難認伊就吳三郎侵占款項有故意或重大過失，故依系爭契約第11條第1項約定，伊應賠償之金額亦以1個月服務費用13萬5,061元為限云云。惟：
⑴按故意或重大過失之責任，不得預先免除，民法第222條定
有明文。查依系爭契約第13條第10款之內容，固可知兩造約定倘被告於系爭契約明文約定保全服務外，未經原告書面同意，額外要求原告之駐衛人員提供服務時，原告就因此所致之損害得為免責。然吳三郎侵占系爭社區管理費，乃屬故意侵權行為，而原告係依民法第188條第1項規定，就吳三郎之侵權行為同負連帶損害賠償責任，揆之民法第222條規定意旨，應認僱用人就因受僱人故意侵權行為所負之損害賠償責任，亦不得以特約預先免除，否則難謂事理之平，則原告自不得執系爭契約第13條第10款之約定，主張無庸負損害賠償責任。
⑵依系爭契約第11條記載：乙方依前條第1項所負賠償責任，
雙方同意於甲方舉證證明其損失財物之名稱、數量進價及總金額後，由乙方按甲方之實際損害負賠償之責，其最高金額為合約服務費之1個月費用；甲方能證明乙方有故意或重大過失者，不受最高賠償金額之限制等語，有系爭契約可稽（見本院卷第21頁），可知系爭契約第11條有關最高賠償金額之約定，乃以原告係依系爭契約第10條約定而負損害賠償責任為前提，並不包括原告另依侵權行為法律關係負損害賠償責任之情形。是原告主張依系爭契約第11條第1項約定，其應賠償之金額以1個月服務費用13萬5,061元為限云云，即非可採。
⒌原告復主張：被告於100年9月間，即因人謀不臧致管理費
短少，而決議改由各住戶逕向銀行繳納，並一再公告。然被告嗣仍聽憑住戶將管理費交予駐衛人員，終致損害發生，故被告亦與有過失云云。惟查，吳三郎於執行職務範圍內收取管理費後，嗣竟利用職務之便，將之侵占入己，乃屬其事後另行起意而為之故意不法侵權行為，誠難認被告容由原告所派遣駐衛人員代收管理費之行為本身，即與損害之發生或擴大有相當因果關係。再者，系爭社區之管理費日報表，係由原告按吳三郎提供之住戶繳款單存根聯與銀行繳費單，或被告之銀行存摺整理製作，且住戶欠繳明細表亦係由原告指示吳三郎張貼等情，為原告自承無誤（見本院卷第245頁），並經林煌斌證述明確（見本院卷第285至287頁），且有管理費日報表、住戶繳款單存根聯與銀行繳費單等收據憑證可稽（見本院卷第217至220頁），堪認管理費之收取與欠繳情形，乃為原告所掌控，被告至多僅得藉由比對原告製作之管理費日報表與存摺收入情形，推知管理費之收取狀況，無從掌握吳三郎實際收取之管理費數額是否與管理費日報表之記載吻合；參以林煌斌證稱：原告於104年9月製作管理費日報表後，有請吳三郎在社區張貼欠款明細，但吳三郎總於張貼隔日就撕下，說他還要核對，原告因顧慮吳三郎或有挪用情形，故有對吳三郎扣薪，但後來單據都很正確，公司查不出問題，且被告亦有請會計師查帳，也沒有問題等語（見本院卷第286至287頁），益徵吳三郎實有刻意阻礙被告發見管理費遭侵占之行為，且被告亦曾委託會計師進行查帳稽核，惟未有所獲，尤難認被告就上開損害之發生或擴大與有過失。是原告所陳前詞，容非可採。
㈢被告得以系爭社區區分所有權人全體對原告之上開侵權行為損害賠償債權，與原告之服務費用債權抵銷：
⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項前段、第335條第1項各有明文。又民事訴訟法第40條第3項及公寓大廈管理條例第38條第1項規定既均明文承認管理委員會具有成為訴訟上當事人之資格，得以其名義起訴或被訴，就與其執行職務相關之民事紛爭享有訴訟實施權。解釋上，管理委員會基於規約約定或區分所有權人會議決議所為職務之執行致他人於損害，而應由區分所有權人負賠償責任時，其本身雖非行為責任之權利義務歸屬主體，然為執行其組織之任務，其得以其名義為區分所有權人全體處理相關事務，包括權利義務之協商、和解或承認等，始符法意（最高法院98年度台上字第2248號判決意旨參照）。準此，於他人不法侵占公寓大廈管理費時，管理委員會本身雖非侵權行為責任之權利義務歸屬主體，惟其依公寓大廈管理條例第10條第2項前段、第36條第7款規定，既須代全體區分所有權人為共用部分之管理維護及為管理費之收取、保管及運用，實務上亦肯認管理委員會就第三人侵占社區公款，具有成為訴訟上當事人之資格，得以其名義起訴請求給付，而就與其執行職務相關之民事紛爭享有訴訟實施權（參臺灣高等法院99年度上易字第
707號判決、103年度上字第1209號判決，臺灣高等法院臺南分院105年度上字第40號判決），且於執行任務而為區分所有權人全體處理事務範圍內，亦得以其名義為權利義務之協商、和解或承認，而有處分權能，應認管理委員會於執行職務相關之民事紛爭中，得就區分所有權人全體對第三人之債權，與該第三人對區分所有權人全體之債權主張抵銷。
⒉查系爭契約名義上固係由兩造簽訂，然管理委員會本身並非
實體法上權利義務歸屬主體，其因執行管理維護事務與他人簽訂之管理服務契約，權利義務主體仍為區分所有權人全體，業如前述，則系爭契約之實體法上權利義務主體，應為系爭社區區分所有權人全體，原告依約所得主張之服務費用債權，係屬系爭社區區分所有權人全體之債務。又原告依民法第188條第1項規定，應對系爭社區區分所有權人全體負連帶賠償之責，亦詳敘如上。是揆之前揭規定及說明，被告自得以系爭社區區分所有權人全體對原告之上開侵權行為損害賠償債權，與原告之服務費用債權抵銷，不因被告非屬實體法上權利義務歸屬主體而異。原告主張：被告非吳三郎侵占行為之受害人，亦非系爭社區管理費之權利人，不得主張抵銷云云，並非可採。
⒊吳三郎於如附表一各編號所示日期，收取各該編號之管理費
後，即將之侵占入己，嗣吳三郎於105年10月10日，向時任被告主任委員之王克中坦承侵占系爭社區管理費之事實，已如前述，並經王克中於另案刑事案件警詢時證述明確（見偵查卷第6至6頁背面），堪認系爭社區區分所有權人全體至遲於105年10月10日，已取得對吳三郎與原告之侵權行為損害賠償債權52萬7,539元，且該債權亦屆清償期而適於抵銷。再被告依系爭契約第6條之約定，應按月給付服務費用，而原告係於105年11月7日，發函催告被告給付同年9月、同年10月之服務費用；於同年月25日，發函催告被告給付同年9月至同年11月之服務費用，可認上揭服務費用債權於原告催告時，應已屆清償期而適於抵銷。準此，經被告以系爭社區區分所有權人全體對原告之侵權行為損害賠償債權52萬7,539元與原告之105年9月至同年11月服務費用債權40萬5,183元抵銷後，上開服務費用債權即溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額全數歸於消滅，則原告依系爭契約第6條約定，向被告請求105年9月至同年11月份之服務費用，即屬無據。
⒋被告因吳三郎侵占如附表一所示之管理費，而以系爭社區區
分所有權人全體對原告之此部分侵權行為損害賠償債權52萬7,539元與原告之服務費用債權抵銷後，原告已無得對被告請求之服務費用債權，則吳三郎有無另侵占如附表二所示之工程保證金、資源回收舊衣回饋金；原告是否應就此負損害賠償責任；暨被告得否執以抵銷等項，即無再予審究之必要，附此敘明。
㈣原告依系爭契約第14條第3項約定，請求2個月服務費用之懲罰性違約金27萬122元，為無理由：
原告之105年9月至同年11月服務費用債權40萬5,183元，業因抵銷而溯及最初得為抵銷時，亦即該服務費用債權與系爭社區區分所有權人全體之侵權行為損害賠償債權皆屆清償期而宜於抵銷時消滅，已如前述，則被告並未積欠原告服務費用，原告自不得以被告經催告後仍未給付服務費用為由，依系爭契約第14條第3項約定，請求被告給付懲罰性違約金。是原告此部分之請求，亦屬不應准許。
五、從而，原告依系爭契約第6條、第14條第3項約定，請求被告給付67萬5,305元，及自105年12月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅述。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國107年3月29日
民事第三庭法官李佳芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國107年3月30日
書記官劉雅萍附表一：
┌──┬────┬─────────┬──────┬──────────┬───────┐│編號│住戶姓名│收據開立日期│收據戶號│侵占金額（新臺幣）│卷證頁數│├──┼────┼─────────┼──────┼──────────┼───────┤│1│ 吳祖鈞 │⑴104年4月14日│8號1樓│105年1－12月│第140頁│││（即新華│││管理費8萬4,816元││││餐廳）├─────────┤├──────────┼───────┤│││⑵104年9月27日││106年1－12月│第141、142頁││││││管理費8萬4,816元││││├─────────┤├──────────┼───────┤│││⑶105年4月12日││107年1－12月│第143、144頁││││││管理費8萬4,816元││├──┼────┼─────────┼──────┼──────────┼───────┤│2│ 林燕紅 │⑴105年1月26日│6之1號1樓│104年11－12月│第145頁││││││管理費6,660元││││├─────────┤├──────────┼───────┤│││⑵105年5月8日││105年2月│第146頁││││││管理費3,330元││││├─────────┤├──────────┼───────┤│││⑶105年5月13日││105年3－4月│第147頁││││││管理費6,660元││├──┼────┼─────────┼──────┼──────────┼───────┤│3│ 朱宥仁 （│⑴105年4月16日│13號2樓│105年4月│第149頁│││ 彭柏瑄 ）│││管理費2,750元││││├─────────┤├──────────┼───────┤│││⑵105年5月16日││105年5月│第150頁││││││管理費2,750元││││├─────────┤├──────────┼───────┤│││⑶105年6月18日││105年6月│第151頁││││││管理費2,750元││││├─────────┤├──────────┼───────┤│││⑷105年7月3日││105年7月│第152頁││││││管理費2,750元││││├─────────┤├──────────┼───────┤│││⑸105年8月4日││105年8月│第153頁││││││管理費2,750元││││├─────────┤├──────────┼───────┤│││⑹105年9月11日││105年9月│第154頁││││││管理費2,750元││├──┼────┼─────────┼──────┼──────────┼───────┤│4│ 陳雅慧 │⑴105年9月9日│19號2樓之1│105年4－7月│第156頁││││││管理費4,020元││├──┼────┼─────────┼──────┼──────────┼───────┤│5│ 王梅 │⑴105年5月9日│8之1號2樓│105年2－3月│第157頁│││（ 陳柏年 │││管理費3,798元││││）├─────────┤├──────────┼───────┤│││⑵105年5月11日││105年4月│第158頁││││││管理費1,899元││├──┼────┼─────────┼──────┼──────────┼───────┤│6│ 陳麗竹 │⑴104年12月23日│13號3樓│104年12月│第159頁│││（雷先生│││管理費2,757元││││）├─────────┤├──────────┼───────┤│││⑵105年1月30日││105年1月│第160頁││││││管理費2,757元││││├─────────┤├──────────┼───────┤│││⑶105年2月17日││105年2月│第161頁││││││管理費2,757元││││├─────────┤├──────────┼───────┤│││⑷105年3月25日││105年3月│第162頁││││││管理費2,757元││││├─────────┤├──────────┼───────┤│││⑸105年4月15日││105年4月│第163頁││││││管理費2,757元││││├─────────┤├──────────┼───────┤│││⑹105年5月13日││105年5月│第164頁││││││管理費2,757元││││├─────────┤├──────────┼───────┤│││⑺105年6月20日││105年6月│第165頁││││││管理費2,757元││││├─────────┤├──────────┼───────┤│││⑻105年7月10日││105年7月│第166頁││││││管理費2,757元││││├─────────┤├──────────┼───────┤│││⑼105年8月6日││105年8月│第167頁││││││管理費2,757元││││├─────────┤├──────────┼───────┤│││⑽105年9月11日││105年9月│第168頁││││││管理費2,757元││├──┼────┼─────────┼──────┼──────────┼───────┤│7│王先生│⑴104年或105年4│19號3樓之1│105年3月│第169頁││││月13日││管理費1,008元││├──┼────┼─────────┼──────┼──────────┼───────┤│8│ 郝芸生 │⑴105年4月28日││105年3－4月│第171頁│││（盧小姐│││管理費3,292元││││）├─────────┤├──────────┼───────┤│││⑵105年5月4日││105年5月│第172頁││││││管理費1,648元││││├─────────┤├──────────┼───────┤│││⑶105年5月30日││105年6月│第173頁││││││管理費1,648元││││├─────────┤├──────────┼───────┤│││⑷105年7月29日││105年8－9月│第174頁││││││管理費3,296元││├──┼────┼─────────┼──────┼──────────┼───────┤│9│露德威企│⑴105年9月11日│8之1號3樓│105年7－9月│第175頁│││業社（呂│││管理費5,646元││││ 素如 ）│││││├──┼────┼─────────┼──────┼──────────┼───────┤│10│ 林凌榮 │⑴104年11月11日│17之1號4樓│104年10月│第176頁││││││管理費1,270元││││├─────────┤├──────────┼───────┤│││⑵105年1月4日││104年12月│第176頁││││││管理費1,270元││││├─────────┤├──────────┼───────┤│││⑶105年3月7日││105年2月│第177頁││││││管理費1,270元││││├─────────┤├──────────┼───────┤│││⑷105年7月12日││105年6－8月│第177頁││││││管理費3,810元││││├─────────┤├──────────┼───────┤│││⑸105年10月5日││105年9月│第177頁││││││管理費1,270元││├──┼────┼─────────┼──────┼──────────┼───────┤│11│ 何慧蓉 │⑴104年4月7日│17號4樓之1│104年1－12月│第178頁││││││管理費1萬4,400元││││├─────────┤├──────────┼───────┤│││⑵105年1月6日││105年1－12月│第178頁││││││管理費2,400元（收取│││││││1萬4,400元，其中1萬│││││││2,000元有存入管委會│││││││帳戶）││├──┼────┼─────────┼──────┼──────────┼───────┤│12│ 黃永薰 │⑴105年9月11日│15號5樓之1│105年3－9月│第179頁││││││管理費9,037元││├──┼────┼─────────┼──────┼──────────┼───────┤│13│ 陳淑玲 │⑴104年6月23日│19號5樓│104年6－7月│第180頁││││││管理費2,670元││├──┼────┼─────────┼──────┼──────────┼───────┤│14│ 彭璿彬 │⑴105年6月28日│19之1號5樓│105年7月－106年6月│第181頁││││││管理費1萬2,635元（收│││││││取1萬9,015元，其中│││││││6,380元有存入管委會│││││││帳戶）││├──┼────┼─────────┼──────┼──────────┼───────┤│15│ 林薇琪 │⑴105年7月24日│17號6樓之1│105年6月│第183頁││││││管理費1,312元││├──┼────┼─────────┼──────┼──────────┼───────┤│16│ 鄭志偉 │⑴104年6月23日│8號6樓│104年6－7月│第184頁│││（開曼台│││管理費2,182元││││灣公司）│││││├──┼────┼─────────┼──────┼──────────┼───────┤│17│ 蔡瑞蘭 │⑴105年4月19日│8之1號6樓│105年4月│第185頁│││（黃先生│││管理費1,537元││││、涂小姐├─────────┤├──────────┼───────┤││）│⑵105年6月3日││105年6月│第186頁││││││管理費1,537元││││├─────────┤├──────────┼───────┤│││⑶105年7月1日││105年7月│第187頁││││││管理費1,537元││││├─────────┤├──────────┼───────┤│││⑷105年8月2日││105年8月│第188頁││││││管理費1,537元││││├─────────┤├──────────┼───────┤│││⑸105年9月2日││105年9月│第189頁││││││管理費1,537元││││├─────────┤├──────────┼───────┤│││⑹105年10月3日││105年10月│第190頁││││││管理費1,537元││├──┼────┼─────────┼──────┼──────────┼───────┤│18│ 楊榮光 、│⑴104年11月17日│17號7樓之1│104年9月－105年2月│第191頁│││ 楊雲光 （│││管理費7,482元││││ 吳端萍 ）├─────────┤├──────────┼───────┤│││⑵105年2月15日││105年3－8月│第192頁││││││管理費7,482元││││├─────────┤├──────────┼───────┤│││⑶105年9月13日││105年9月－106年8月│第193頁││││││管理費1萬4,964元││├──┼────┼─────────┼──────┼──────────┼───────┤│19│ 段武宗 、│⑴104年1月30日│19號7樓之1│104年1－12月│第194頁│││ 段子誥 │││管理費1萬3,159元││││├─────────┤├──────────┼───────┤│││⑵105年3月8日││105年1－12月│第195頁││││││管理費1萬0,600元││├──┼────┼─────────┼──────┼──────────┼───────┤│20│ 吳盈潔 │⑴104年9月20日│6之1號7樓│104年7－9月│第196頁││││││管理費8,475元││││├─────────┤├──────────┼───────┤│││⑵104年11月25日││104年10－12月│第196頁││││││管理費8,475元││││├─────────┤├──────────┼───────┤│││⑶105年1月1日(││105年1月│第197頁││││105年3月1日)││管理費2,825元││││├─────────┤├──────────┼───────┤│││⑷105年3月1日││105年2月│第198頁││││││管理費2,825元││││├─────────┤├──────────┼───────┤│││⑸105年4月13日││105年3月│第199頁││││││管理費2,825元││││├─────────┤├──────────┼───────┤│││⑹105年間某日(未││105年4月│第200頁││││註明日期)││管理費2,825元││││├─────────┤├──────────┼───────┤│││⑺105年間某日(未││105年5月│第201頁││││註明日期)││管理費2,825元││││├─────────┤├──────────┼───────┤│││⑻105年8月9日││105年6－7月│第202、203頁││││││管理費5,650元││├──┼────┼─────────┼──────┼──────────┼───────┤│21│彭志龍│⑴104年、105年間(│6之1號6樓│104年1月、│第207頁││││切結書代收據)││104年4月－105年4月│││││││管理費2萬9,386元││├──┼────┼─────────┼──────┼──────────┼───────┤│22│ 鄭緯 │⑴105年6月26日│15號4樓│105年6月│第208頁││││││管理費1,785元││││├─────────┤├──────────┼───────┤│││⑵105年10月3日││105年9月│第208頁││││││管理費1,785元││├──┼────┴─────────┴──────┴──────────┴───────┤│總計│52萬7,539元│└──┴────────────────────────────────────────┘附表二：
┌──┬────┬───────┬──────┬──────────┬───────┐│編號│住戶姓名│收據開立日期│收據戶號│侵占金額（新臺幣）│卷證頁數│├──┼────┼───────┼──────┼──────────┼───────┤│1│ 施富國 │105年8月1日│13之1號1樓│保證金3萬元│第139頁│├──┼────┼───────┼──────┼──────────┼───────┤│2│林燕紅│105年6月9日│6之1號1樓│保證金3萬元│第148頁│├──┼────┼───────┼──────┼──────────┼───────┤│3│ 張齡尹 │105年9月16日│17之1號2樓│保證金3萬元│第155頁│├──┼────┼───────┼──────┼──────────┼───────┤│4│郝芸生│104年、105年間│8號3樓│保證金3萬元│第170頁│││(盧小姐)│││││├──┼────┼───────┼──────┼──────────┼───────┤│5│彭璿彬│105年7月7日│19之1號5樓│保證金3萬元│第182頁│├──┼────┼───────┼──────┼──────────┼───────┤│6│富遠環保│105年7月31日││資源回收舊衣回饋金1│第204-206頁│││有限公司│││萬元││├──┼────┴───────┴──────┴──────────┴───────┤│總計│16萬元│└──┴──────────────────────────────────────┘