裁判字號：臺灣高雄地方法院109年易字第331號刑事判決
裁判日期：民國109年11月16日
裁判案由：賭博
臺灣高雄地方法院刑事判決109年度易字第331號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告洪英士
洪英祥共同選任辯護人蔡建賢律師上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（108年度偵字第22494號），本院判決如下：
主文洪英士共同犯圖利供給賭博場所罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
洪英祥共同犯圖利供給賭博場所罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案麻將壹副、搬風壹顆、骰子參顆、牌尺肆支、抽頭金放置筒壹個、現金新臺幣陸佰元沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實，除聲請簡易判決處刑書第1頁犯罪事實欄一第3行第17個字（含標點符號、數字、英文字母，下同）至第4行第11個字，補充為「與洪英祥共同基於圖利供給賭博場所之犯意聯絡」；聲請簡易判決處刑書第1頁犯罪事實欄一第6行第1個字至第9行第22個字，補充更正為「 林仁 上承租之高雄市○○區○○○路○○○號1樓內作為賭博場所（上址騎樓則為洪英祥經營之「家家樂檳榔攤」），並提供麻將1副、搬風1顆、骰子3顆、牌尺4支、抽頭金放置筒1個作為賭博工具及暫時保管抽頭金之用，供賭客在上址1樓內賭博財物，再由洪英士負責把風及向賭客收取抽頭金牟利，其抽頭方式係以每4圈或5圈（視賭客人數為4人或5人而定）為一雀，每一雀向前4次自摸胡牌之賭客各收取新臺幣（下同）100元（即抽頭金）」，其餘均引用聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。
二、證據名稱（證據能力均無爭執）：
（一）高雄市政府警察局新興分局前金分駐所搜索暨扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1份、賭客位置圖1份、搜索扣押現場及扣押物品照片9張（見警卷第62頁、第63頁上方、第65至67頁）、監視器畫面截圖3張（見警卷第63頁下方、第64頁）、店屋租賃契約書影本1份、員警民國109年8月12日職務報告1份、本院勘驗筆錄1份。
（二）扣案如聲請簡易判決處刑書附表所示之物品。
（三）證人即賭客 洪宗寶 、 洪淑敏 、 謝榮欽 於警詢及本院審理中之證詞、證人即賭客 謝昭強 於警詢中之證詞、證人即房東 林仁上 於偵訊中之證詞。
（四）被告洪英士於警詢及偵訊中之自白、被告洪英祥於偵訊中之自白。至被告洪英士雖否認把風（見警卷第6、11頁），但證人洪淑敏於警詢中證稱：賭場雇用洪英士在外頭檳榔攤賣檳榔，如遇警方臨檢可通知屋內賭客等語（見警卷第44、45頁），證人洪淑敏嗣於本院審理中雖改稱：我沒有這樣說等語（見本院卷三第65頁），然質之證人洪淑敏何以警詢筆錄如此記載其仍簽名及按捺指印，其則空言：我不知道，他叫我簽名我就簽名，字那麼小，沒戴眼鏡，我也看不到等語（見本院卷三第65頁），自非可採，另被告洪英士復於警詢中自承：「（問：如遇有警察進入查緝，該賭場人員如何通知賭場內賭客及如何處置？）只有敲門，然後屋內的賭客就會自後門離開。」等語（見警卷第7頁），足見被告洪英士確有負責把風，附此敘明。
三、對於被告2人有利證據不採納之理由：
（一）被告2人雖於本院審理中均翻異其詞，矢口否認犯行，被告洪英士辯稱：我沒有參與，賭客拿錢給我是他們之前到檳榔攤買飲料、便當的錢等語；被告洪英祥辯稱：我沒有經營賭場，賭客打麻將每一雀我確會固定向賭客收新臺幣（下同）400元，但這不是抽頭金，是讓賭客用來買飲料、檳榔、香菸的基金，不是進到我的口袋，監視器影片也有拍到我把400元輾轉交給洪英士，若我有要抽頭的話，我就直接放入我的口袋就好了，所以我沒有營利意圖等語。辯護意旨則為被告2人辯稱：洪英士、洪英祥因不諳法律，才依員警、檢察官的問題回答有固定的「抽頭金」，且賭客們都說所謂的「抽頭金」是要用來買飲料、檳榔、香菸，金額也只有幾百元而已，跟職業賭場動輒幾千元或上萬元之抽頭不同，所以只是娛樂性質，與洪英士、洪英祥提供賭博場所沒有對價關係等語。
（二）惟查：
1.被告2人係以打麻將每4圈或5圈（視賭客人數為4人或5人而定）為一雀，每一雀向前4次自摸胡牌之賭客各收取100元，若無自摸胡牌之人，則在每雀最後一圈向每個胡牌之賭客各收取100元等情，業據被告洪英士（見警卷第5、6頁，偵卷第59頁，本院卷一第51頁）、洪英祥（見偵卷第61頁，本院卷一第51、52頁，本院卷二第31頁）自承在卷，復經證人洪宗寶（見警卷第29、30頁，本院卷三第67至
69、72頁）、謝昭強（見警卷第35、37頁）、洪淑敏（見警卷第42、43頁，本院卷三第62至64頁）、謝榮欽（見警卷第48頁，本院卷三第75至77頁）證述明確。足見在場賭客每打一雀麻將，被告2人便會固定向賭客收取400元之現金，且此乃事實問題，與被告2人是否不諳法律無涉。是辯護意旨此部分所辯，並不可採。
2.證人洪宗寶（見警卷第30頁，本院卷三第68、69、73頁）、謝昭強（見警卷第37頁）、洪淑敏（見警卷第43頁，本院卷三第63頁）、謝榮欽（本院卷三第75、77、78頁）雖均證稱：每一雀收取的400元，是用來買飲料、便當、檳榔、香菸的錢等語。但證人洪宗寶證稱：每一雀收取的40
0元，付完飲料、便當、檳榔、香菸的錢，若有多的話，我自己是沒有帶走過，其他賭客有沒有帶走，我就不清楚了，若有少的話，也不會由賭客分擔等語（見本院卷三第
71、73頁）。證人謝榮欽復證稱：我不知道付剩的錢歸何人所有，但付剩的錢不會讓賭客平均分配等語（見本院卷三第78頁）。被告洪英士則自承：「（問：這400元到底做何用途？）有時候賭客會買便當、飲料，從這400元出，不是賭客另外拿錢出來，剩餘就是洪英祥賺的。」等語（見偵卷第60頁）。可見被告2人每一雀固定向賭客收取之400元，於支付賭客之飲料、便當、檳榔、香菸等費用後，若有所餘，便歸被告洪英祥所有，不會返還或分配給賭客，而收得款項即使不足支付費用，被告2人也不會另向賭客收取。既然本件係由被告2人每一雀固定向賭客收取400元，而非由賭客之間自行協調或互推1人收取，且金額固定，被告2人收取之後即須自負盈虧，並非由賭客共享所餘或分擔不足，則該筆每一雀收取之400元之性質，顯非供賭客一時消遣所用之娛樂基金，應為被告2人提供場所供賭客賭博財物之對價（即抽頭金），不因收取金額之多寡而有異，嗣後即使用於支付前述飲料、便當、檳榔、香菸等費用，亦僅等同賭博場所之水、電費用，均屬被告2人為取得對價所支付之必要成本而已，尚不能據以推論被告2人每一雀收取之400元與其2人提供賭博場所之間不存在對價關係或被告2人無營利之意圖。況被告洪英祥自承：「（問：從10月初到現在抽多少錢？）一天大約抽1000多元，大約總共抽4萬多元，…」等語（見偵卷第6
1頁），可見自108年10月初某時起，至108年11月13日22時20分許為警查獲時止，至少有30日（以三雀收取共1200元計算）有賭客在被告2人提供之高雄市○○區○○○路○○○號1樓內賭博，若確實無利可圖，被告2人豈有密集反覆提供場所供他人賭博之理，益徵被告2人所為，確有藉此營利之意圖。
3.被告洪英士自承：賭客會將抽頭金拿給我，我會幫洪英祥放到抽屜內，之後由洪英祥每日結算等語（見警卷第6頁，偵卷第59頁）。足見本件之抽頭金乃由被告洪英士負責收取保管，再交給被告洪英祥結算。故本院當庭勘驗監視器錄影檔案，結果呈現當時身為賭客之被告洪英祥，將抽頭金400元輾轉交付給被告洪英士，並未直接收歸己有（見本院卷三第58、59頁），核與上開抽頭金之收取保管及結算模式吻合。故不能僅憑被告洪英祥未當場收下抽頭金400元，即認被告洪英祥無營利之意圖。
4.綜上所述，足認被告2人確有提供場所供他人賭博，並從中抽取每一雀400元之抽頭金牟利。被告2人及辯護意旨前揭所辯，顯係卸責之詞，要難憑採。從而，本件事證已臻明確，被告2人上開犯行，均堪予認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。查被告2人行為後，刑法第268條業經修正並於108年12月27日施行。修正前刑法第268條規定：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。」。修正後刑法第26
8條規定則將罰金刑部分修正為：「得併科九萬元以下罰金」。惟此次修正，僅係將相關刑法分則條文中之罰金刑依原刑法施行法第1條之1第2項之罰金刑提高標準加以通盤換算後之結果，實質上不生有利或不利被告2人之影響，逕行適用修正後之規定。
（二）核被告2人所為，均係犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪。又被告2人就所犯前述犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。復查被告2人自108年10月初某日起，至108年11月13日22時20分許為警查獲時止，此段期間中之前述犯行，乃持續進行並未間斷，顯出於同一犯意決定，復在客觀上具有反覆、延續實行之特徵（反覆性的構成要件實現行為），雖然該反覆、延續實行之特徵因此提高了不法內涵與罪責的「量」，但仍同「質」，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯。而被告洪英士前因圖利聚眾賭博案件，經本院以106年度簡字第956號判決有期徒刑3月，於106年8月30日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份為憑。
是被告洪英士於受徒刑執行完畢之5年以內，以故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。復依司法院釋字第775號解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照）。本件依被告洪英士構成累犯之前案及本件犯罪情節，認尚無上開將導致罪刑不相當，而應裁量不予加重最低本刑之情形存在，故應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（三）爰審酌被告2人均為智力成熟之人，非無謀生能力，竟不思以正當途徑賺取所需，率爾提供場所供他人賭博而藉此牟利，所為助長賭風，敗壞社會風氣，實不足取，參以被告2人均先於偵查中坦承犯行，嗣於本院審理中矢口否認之犯後態度，並考量被告2人圖利供給賭博場所之規模、期間久暫，以及被告洪英士乃受雇於被告洪英祥而負責在場把風及向賭客收取抽頭金，被告洪英祥則負責提供賭博場所之犯罪分工，暨衡及被告2人本件各自犯罪之動機、手段、情節，再衡以被告洪英士之教育程度為高中畢業，現受雇於被告洪英祥在檳榔攤工作，月收入約1萬8000元，未婚，無子女；被告洪英祥之教育程度為高中畢業，現經營檳榔攤，月收入平均2至3萬元，未婚，無子女（見本院卷三第98頁）等被告2人之個人具體行為人責任基礎之一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並分別諭知如主文所示易科罰金折算標準，以資警惕。
五、沒收：
（一）扣案麻將1副、搬風1顆、骰子3顆、牌尺4支、抽頭金放置筒1個（即聲請簡易判決處刑書附表編號1至3、10、11），均為被告洪英祥所有並供賭客作為賭博工具及暫時保管抽頭金之用（見警卷第10、43頁，本院卷二第52、53頁，本院卷三第64、78、96、97頁），爰依刑法第38條第2項規定前段規定，在被告洪英祥所犯罪刑項下宣告沒收。至聲請簡易判決處刑意旨雖認扣案麻將1副、搬風1顆、骰子3顆、牌尺4支，係當場賭博之器具，應依刑法第266條第2項規定，不問屬於犯人與否，諭知沒收。惟本件尚查無積極證據足認被告2人犯刑法第266條第1項賭博罪，即無從適用該條第2項規定沒收上述扣案物品。聲請簡易判決處刑意旨此部分所認，容有誤會。
（二）扣案現金600元（即聲請簡易判決處刑書附表編號9），係被告2人自108年11月13日19時30分許起，至108年11月13日22時20分許遭查獲時止，已向在場賭客收取之現金乙節，業據被告2人自承在卷（見警卷第5、6、10頁，本院卷二第53頁），復經證人洪宗寶（見警卷第31頁）、謝昭強、（見警卷第37頁）、洪淑敏（見警卷第43、44頁，本院卷三第63、64頁）證述明確，並有本院勘驗筆錄1份（見本院卷三第58、59頁）可參。可認該筆現金600元即為被告洪英祥收取之抽頭金，自屬其本件之犯罪所得（無庸扣除成本），應依刑法第38條之1第1項前段規定，諭知沒收。
（三）本件既無證據足認被告2人犯刑法第266條第1項賭博罪，則扣案現金8600元、9900元、1350元、250元、1萬7650元（即聲請簡易判決處刑書附表編號4至8），縱屬賭客（依序為洪宗寶、洪淑敏、謝昭強、謝榮欽）及被告洪英祥在賭檯之財物（即賭資），也不能依刑法第266條第2項規定沒收前述各筆扣案現金。聲請簡易判決處刑意旨此部分所請，於法未合，爰不另宣告之。
（四）扣案手機1支（即聲請簡易判決處刑書附表編號12），被告洪英祥雖供稱：我有時候會用這支手機找賭客來賭博等語（見本院卷三第97頁），但證人洪宗寶證稱：因為知道有在打麻將，所以休息時間我就會抽空去打麻將，案發當天我應該是休假才去打麻將，沒有人邀我去等語（見警卷第31頁，本院卷三第66、67頁）；證人謝昭強證稱：案發當天是洪淑敏找我去玩等語（見警卷第36頁）；證人洪淑敏證稱：案發當天是我自己去玩等語（見警卷第44頁，本院卷三第62頁）；證人謝榮欽證稱：案發當天我是去聊天，洪淑敏說無聊來打麻將，我才玩等語（見警卷第51頁，本院卷三第74、77頁），故尚無其他證據可資佐證被告洪英祥有利用扣案手機1支邀集眾人聚賭之行為，自不單憑被告洪英祥上開不利於己之供述，遽以為不利於被告洪英祥之認定。至扣案監視器1台（即聲請簡易判決處刑書附表編號13），被告2人均供稱：裝監視器是防小偷等語（見警卷第7、25頁）。而依卷附搜索扣押現場照片3張（見警卷第62頁、第63頁上方）、監視器畫面截圖3張（見警卷第63頁下方、第64頁）所示，高雄市○○區○○○路○○○號1樓內，係本件被告2人供給之賭博場所，上址騎樓則為被告洪英祥經營之「家家樂檳榔攤」。本院考量上址騎樓既係經營檳榔攤，則為營業處所之安全加裝監視設備，尚符常情，並不能認定必然與被告2人本件犯行有關。此外，復查無扣案手機1支、監視器1台，與被告2人本件犯行有何直接關聯，況聲請簡易判決處刑意旨就此部分亦未具體指明被告2人究係如何利用扣案手機1支、監視器1台作為遂行本件犯行之工具，爰均不予諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第310條之1第1項、第2項，刑法第268條前段、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官游淑玟聲請以簡易判決處刑，檢察官葉容芳到庭執行職務。
中華民國109年11月16日
刑事第十三庭法官林英奇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年11月16日
書記官周綉美附錄本判決論罪科刑之法條：
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
附件：
臺灣高雄地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
108年度偵字第22494號被告洪英士男55歲（民國00年0月0日生）
住高雄市○○區○○○路○○○號12樓之2居高雄市○○區○○街○巷○○號之1國民身分證統一編號：Z000000000號洪英祥男51歲（民國00年0月00日生）
住高雄市○○區○○○路○○○號12樓之2國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因賭博案件，業經偵查終結，認宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條敘述如下：
犯罪事實
一、洪英士前因賭博案件，經臺灣高雄地方法院以106年度簡字第956號判決有期徒刑3月確定，於民國106年8月30日易科罰金執行完畢，詎洪英士猶不知悔改，與洪英祥共同基於圖利供給賭博場所之犯意聯絡，由洪英祥自108年10月初某日時起至108年11月13日22時20分查獲時止，提供其向不知情之林仁上承租之高雄市○○區○○○路○○○號之「家家樂檳榔攤」作為賭博場經營麻將賭場，再由洪英士負責向賭客收取抽頭金，其賭博方式係以麻將為賭具，每4圈為一雀，每一雀向自摸胡牌之賭客抽頭新臺幣（下同）400元，若無自摸胡牌之人，則在每雀最後一圈向每個胡牌之賭客各收取100元。嗣於108年11月13日22時20分許，經警接獲檢舉稱該處有賭博情事而持搜索票前往上址執行搜索，為警當場查獲賭客洪宗寶、謝昭強、洪淑敏、謝榮欽4人在上址以前述方式賭博，並扣得附表所示之物，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告洪英士、洪英祥於警詢及檢察官訊問時均坦承不諱，核與證人即賭客洪宗寶、謝昭強、洪淑敏、謝榮欽於警詢證述之情節，及證人林仁上於本署偵查中結證之情節大致相符，並有如附表所示之扣案物品、高雄市政府警察局新興分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、賭客位置圖各1份監視錄影光碟7片、監視錄影擷取畫面3張及採證照片9張在卷可憑，足認被告洪英士、洪英祥自白與事實相符，本件事證明確，被告2人犯嫌均堪以認定。
二、核被告洪英士、洪英祥所為，均係犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪嫌。其2人有犯意聯絡及行為分擔，請論以共同正犯。又其2人自108年10月初某日時起至108年11月13日22時20分許為警查獲時止，先後多次提供賭博場所犯行，時間密接、地點相同，為接續犯，請論以單純一罪。被告洪英士有如犯罪事實欄所載之刑案前科紀錄，其於有期徒刑完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定加重其刑。扣案賭資共計37,750元（附表編號5-8之賭資），係在賭檯處之財物，及附表編號1-3、11所示之物，係當場賭博之器具，請均依刑法第266條第2項沒收；其餘扣案物如抽頭金600元、抽頭金放置筒、SUMSUNG手機、監視器，均屬被告洪英祥所有供犯罪所用之物或犯罪所得，請依刑法第38條第2項及第38條之1第1項規定宣告沒收。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣高雄地方法院中華民國109年3月30日
檢察官游淑玟附表：
┌──┬─────────┬────┬───┐│編號│品名│數量│單位│├──┼─────────┼────┼───┤│1│麻將│1│副│├──┼─────────┼────┼───┤│2│搬風│1│顆│├──┼─────────┼────┼───┤│3│骰子│3│顆│├──┼─────────┼────┼───┤│4│賭資│8,600│元│├──┼─────────┼────┼───┤│5│賭資│9,900│元│├──┼─────────┼────┼───┤│6│賭資│1,350│元│├──┼─────────┼────┼───┤│7│賭資│250│元│├──┼─────────┼────┼───┤│8│賭資│17,650│元│├──┼─────────┼────┼───┤│9│抽頭金│600│元│├──┼─────────┼────┼───┤│10│抽頭金放置筒│1│個│├──┼─────────┼────┼───┤│11│牌尺│4│支│├──┼─────────┼────┼───┤│12│SUMSUNG手機│1│支│├──┼─────────┼────┼───┤│13│監視器│1│台│└──┴─────────┴────┴───┘